完善司法鉴定制度之设想

              ——以司法公正为视角

吴丽奋

    内容提要 司法鉴定制度是司法制度中一项十分重要的制度，是保证公正司法的基础性建设。尽管司法部为规范和完善司法鉴定制度，出台了一系列的司法鉴定制度，但司法实践中的司法鉴定依然是问题多多。基于司法公正的要求，司法鉴定应保持其公开性、独立性、中立性、被动性等等。因此，要完善司法鉴定制度，必须实行司法鉴定机构设立严入制度、司法鉴定人考试制度、鉴定人公示备选和随机抽签制度等系列制度，确保司法鉴定的公正性。

关键词  司法鉴定  司法公正  完善

引言

在北京，某司法鉴定中心的一名司法鉴定人接到人民法院出庭质证通知后，未出庭作证，北京市司法局对其下达了行政处罚决定书。在江西，两名司法鉴定人在鉴定过程中，把X光片建议性意见当成诊断性意见，把CT“皮下软组织挫伤”诊断认定为“帽状腱膜下血肿”，违反技术操作规范要求及客观鉴定原则，存在虚假鉴定的故意。江西省司法厅依据有关规定分别给予二人停止司法鉴定执业4个月和3个月的处罚。在湖北，一名司法鉴定人在对一位被鉴定人进行伤情及伤残程度鉴定的活动中，以同一文号出具两份不同结论的鉴定书，受到湖北省司法厅停止执业6个月的行政处罚。[1]笔者相信，如果不完善相关司法鉴定制度，这样的情况仍然会不断发生。

一、司法鉴定制度的现状分析

司法鉴定制度是司法制度中一项十分重要的制度，是保证公正司法的基础性建设。尽管司法部为规范和完善司法鉴定制度，根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》的规定，出台了一系列的司法鉴定制度，但司法实践中的司法鉴定依然是问题多多。

1、专业司法鉴定机构缺乏，导致地区垄断现象

目前由于对司法鉴定机构的设立把关不严，导致司法鉴定机构很多，规模小，比较分散，而且布局不合理，有些专业司法鉴定机构非常缺乏，在某一个地区或全省仅此一家，群众司法鉴定难，有些当事人为了节省路费及时间，不愿选择外省的司法鉴定机构，导致垄断现象。有些鉴定机构由于在当地是独家经营，因此，态度差，鉴定时间长，鉴定结论随意性大，还存在着乱收费等问题。导致有些当事人只要是该鉴定机构所作的鉴定，不论正确与否，一律要求重新鉴定。

2、鉴定人资格准入过宽，导致非专业人员滥竽充数

实践中，担任鉴定人的主要有以下几种：一是公、检、法部门内部设立的鉴定机构的人员；二是经国家司法行政机关授予司法鉴定资格的研究机构的专业人员；三是其他专业机构(如医院、研究院所、大学等)的专业人员。从总体情况看，由于我国目前的各司法鉴定机构分散，各自为政，没有统一的管理制度，实践中一般是由具有鉴定权的职能部门或鉴定机构自己审核确认，职称评定和资格认定没有统一的审查、考核、确认程序，缺乏统一的职业准入标准和从业条件的限定，导致鉴定人队伍的业务素质难以保证，呈现出良莠不齐的状况，不能反映鉴定人的业务水平和专业知识技能高低，更谈不上鉴定人队伍的职业化和专业化,影响了鉴定人员的积极性和法律的严肃性，也直接影响到鉴定结论的可信度和证据效力。[2]谁出钱为谁说话的现象依然无法避免，存在多头鉴定、重复鉴定、久鉴不决，[3]鉴定结论五花八门，鉴定文书不规范等现象。

3、鉴定机构与司法机关之间暗通款曲，导致不公正竞争

自《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》出台后，原来法院内部的司法鉴定机构人员一分为二，一部分仍然留在法院，虽然不再从事司法鉴定工作，但也负责对外委托鉴定等事项。另一部分则从法院分离出去，成立司法鉴定机构。因此，目前许多司法鉴定机构与当地法院有着千丝万缕的关系。法院决定要司法鉴定时，往往会选择这些老同事的司法鉴定机构。有些鉴定机构甚至早就与法院对外委托鉴定的人员暗通款曲，需要鉴定的案件都委托该鉴定机构进行鉴定。还存在有些法院对外委托鉴定的人员强迫当事人协商确定某一司法鉴定机构进行鉴定的现象，导致不公正竞争。

4、司法鉴定机构之间串通舞弊，导致重新鉴定公正性缺乏

由于当前许多司法鉴定机构都是从原来的法院里分离出来，而且在同一个地区或全省的司法鉴定人员之间也相互有联系，因此，司法鉴定机构独立后，鉴定机构之间也往往有一定的老关系。每当当事人认为某一司法鉴定结论不正确要求重新鉴定时，原来的司法鉴定机构往往与重新鉴定的司法鉴定机构打招呼要求互相关照，结果导致重新鉴定流于形式。某一司法鉴定机构负责人曾坦言说过有些案件因碍于老朋友的面子只好维持原来的错误鉴定。但申请重新鉴定的当事人依然认为鉴定结论错误，结果导致闹诉、缠诉问题。

5、鉴定公开制度未落到实处，导致出庭接受质询及回避制度形同虚设

虽然司法部规定了许多规范和制约鉴定人和鉴定程序的规定，但由于鉴定人公开制度在司法实践中并未落到实处，现行司法鉴定程序的运行不规范，缺乏公开运行的程序规则，公开鉴定过程的义务被忽视，鉴定时间也没有限制。鉴定人属于法定回避对象，鉴定活动必须严格遵守诉讼法规定的回避制度。[4]但事实上当事人在收到鉴定结论前根本不知道鉴定人的情况，回避制度形同虚设。而且当前司法实践中鉴定人几乎都不出庭接受质证，更不公开鉴定过程，只是由法院宣读鉴定结论，极易产生“暗箱操作”，[5]也缺乏相应的制裁措施。而大多数法官盲目轻信鉴定结论，发现问题不及时反馈给鉴定单位和鉴定人，鉴定人出庭制度也未得到很好的实施，以至于鉴定人鉴定错了也不知道，错案责任无法追究，进而滋长了一些鉴定机构和鉴定人只讲经济效益不讲科学和实事求是的不良鉴定作风。[6]同时，鉴定文书的公开性也缺失，具体认定的依据不够详细，说理分析也不充分。

6、制裁机制缺乏，导致监督管理流于形式

虽然规定司法行政部门作为司法鉴定机构的监管机构，但如何对司法鉴定机构进行有效的监督管理等方面的制度及程序过于原则，缺乏行之有效的具体操作规程，特别是对于违纪违法的司法鉴定机构及鉴定人的制裁措施缺失，致使监管职能难以落到实处。另一个重要问题是主管机关缺少掌握具体鉴定技术的专业人员，有效的监督难以到位。在实践中，由于主管机关缺少懂得专门鉴定业务的技术人员，监督检查基本上只是局限于鉴定的程序是否规范上，而对鉴定技术超标准和操作规范的监督基本无法完成。这种情况既造成查处难以落到实处，让少数鉴定人觉得有机可乘。

二、司法公正对司法鉴定之要求

司法鉴定是指在诉讼过程中，由司法机关指派或当事人委托具有专门知识的人对诉讼中的专门性问题做出断定的一种活动。[7]司法鉴定应该是科学性与法律性的统一。司法公正对司法鉴定的要求也就是对其法律性的要求，包括独立性、中立性、被动性、公开性等。

1、司法鉴定的独立性

司法鉴定的独立性是指司法鉴定必须在不受任何干扰的情况下，根据对鉴定材料检验的结果，独立地作出科学的判断。特别是在当前司法实践中对司法鉴定形形色色的干扰，司法鉴定的独立性就显得更为重要。作为鉴定主体，必须排除来自主、客观方面的各种干扰，实行“独立鉴定、独立负责、责权利统一”的个人负责制，从组织上保证司法鉴定的独立性。[8]

2、司法鉴定的被动性

鉴定程序的启动应该是被动的，也就是说鉴定人不应当主动要求进行鉴定。因为，鉴定虽然收取一定的费用，但它毕竟是一种把知识运用到诉讼中来的活动。如果由鉴定人主动进行鉴定的话，一方面鉴定人无从知晓实践中哪些有待鉴定，于是便会四处搜集消息、寻找案源，甚至会发生鉴定人之间的相互竞争，从而引起鉴定活动的混乱。而且更有可能使鉴定沦为一种商业活动，使科学丧失其严肃和威望，成为金钱和利益的奴隶。

3、司法鉴定的中立性

中立性主要指司法鉴定机构和鉴定人应相对的超脱性，不能直接隶属于利害关系部门（如侦查、起诉、审判机关），也不受上述机关的干扰，这也是实现司法公证的基本保证之一。[9]因为，科学活动需要理性的头脑来操作，鉴定不像证人作证，一般只要陈述自己体验之事实即可，鉴定是对科学知识的运用，鉴定结论必然包含了鉴定人的主观判断。如果鉴定人自身或其利益牵涉于案件之中，人性的弱点就会使他难以客观地进行事实的鉴别和断定。因此，鉴定人的中立性能够保证其冷静地不偏不倚地做出准确客观的鉴定结论，从而实现诉讼结果的公正性。[10]

4、司法鉴定的公开性

司法鉴定的公开性是刑事、民事、行政三大诉讼法规定的基本原则之一，也是体现司法民主的一项重要特征。司法鉴定活动，必须遵守诉讼法规定的要求，依法应当公开的必须公开。诉讼中的公开原则在司法鉴定活动中的要求体现为:（1）鉴定活动对当事人公开。鉴定活动包括公开鉴定机构和鉴定人名册、公开鉴定项目名称、公开鉴定收费标准、公开鉴定的方法、程序、公开鉴定结论等等。（2）鉴定结论公开。各种鉴定结论，必须在法庭上公开出示，接受控辩双方或原被告的质证；同时，鉴定人还要在法庭上公开说明鉴定的过程、根据、理由，并解答双方，乃至法官提出的问题。（3）法律应当赋予诉讼各方提出补充鉴定和申请重新鉴定的权利，一要公开告知，二要在原鉴定结论公开之后进行，三要对补充鉴定、重新鉴定所作的结论再行公开。（4）各种鉴定结论要公开接受国家、社会、当事人、委托人以及舆论界的监督。[11]

三、完善司法鉴定制度之设想

虽然目前司法部根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》的规定，出台了一系列的司法鉴定制度，已初步形成具有中国特色的司法鉴定统一管理体制，[12]但鉴于审判实践中依然存在的诸多问题，故需要规范鉴定机构和鉴定人的选择与确定程序、鉴定启动程序和鉴定运行程序，确保司法鉴定体现程序公正；同时对当前的鉴定机构进行整顿，对鉴定人员进行清理，提高鉴定机构设立和鉴定人的准入资格，提高鉴定机构和鉴定人的能力，完善监督管理和制约机制，确保司法鉴定体现实体公正。

1、调整司法鉴定机构布局，扩大专业司法鉴定机构规模

针对司法鉴定机构名称不规范、规模小而乱，布局不合理，专业司法鉴定机构缺乏等问题，建议相关部门严格规范司法鉴定机构，整顿现有的司法鉴定机构市场，对司法鉴定机构进行全面检查，对于专业技术人员、仪器、设备等不达标的机构，坚决予以取缔；定期对司法鉴定机构进行执业质量检查，并向人民法院、人民检察院询证，以了解机构的执业质量。同时建立严格的司法鉴定机构准入制度，规定相应的准入条件，提高准入门槛，必须具备一定规模才能设立，不允许个人举办司法鉴定机构，在审查申报部门硬件基础的同时，重视司法鉴定机构的业务技术能力，坚持宁缺勿滥，防止鉴定人中出现仅具备医学知识，不具备法医学知识和司法鉴定实际能力的现象。也可以依托所在地实力最好的医疗机构建立司法鉴定机构。对于某些特殊的专业司法鉴定机构过少，如果在每一个地区设立不太现实，可以考虑在全省设一家规模大，设备好，技术力量雄厚的专业司法鉴定机构，实行集中统一管理。同时，对设立机构所需的办公面积、必需的仪器设备和检测实验室等也应予以明细规定。对一时不具备设立条件的地级市，在严格审批程序的情况下，允许具备实力的司法鉴定机构在这些地级市设立分支机构，以方便群众。初步解决机构布局不合理，群众申请司法鉴定难的问题。

2、实行鉴定人资格统一考试，完善鉴定人资格制度

（1）实行鉴定人资格统一考试制度。鉴于当前司法鉴定人良莠不齐、非专业人员滥竽充数的现状，对司法鉴定人员进行清理，实行司法鉴定人准入考试制度。笔者认为，可以吸收司法统一考试的经验，建立中国的司法鉴定人资格统一考试制度，由司法部统一组织进行，只有通过这一资格考试的人，才能具备担任鉴定人的法律资格。考试的内容应涉及与司法鉴定人有关的理论基础知识和实践技能。当然鉴于中国目前已经有大量鉴定人员从事司法鉴定工作，对于这些人可以先实行特定的考核和确认，凡是能被确认具有鉴定人资格的，就可以继续从事司法鉴定。对于不合格的鉴定人，撤销其许可证和执业资格。而对于以后将要从事司法鉴定工作的人，则一律要经过国家司法鉴定人资格考试。通过司法鉴定资格考试者，还必须经过法定期限（如一年）的鉴定实习。经过实习，具有司法鉴定人资格的人员还必须向国家主管部门-司法部提出申请，由司法部经过审查，考核合格，方可获得执业证书。[13]

 （2）确立正式鉴定人名册并上网公示制度。司法行政部门通过择优选录和通过媒体公告建立司法鉴定人名册，以公告的方式在全国性媒体上和网上进行公示，一方面可以继续听取社会各界对入册鉴定人的反映，增加鉴定人名册的透明度，另一方面也可体现鉴定人名册的权威性。其宗旨是规范鉴定，服务于诉讼，实现公正。当然，根据诉讼情况的不同，既可以由当事人自己从名册中选定鉴定人，也可以由当事人协商选定和司法机关依职权在名册中随机指定相结合等方法，以实现司法鉴定工作公开化、程序化、规范化。这既借鉴了大陆法系国家较为通行的规则，又吸纳了英美法系国家遵循当事人主义的做法，是结合我国现行诉讼体制和审判方式改革而进行的司法鉴定制度的改革创新，将有利于最大限度地体现司法公正与效率，有利于避免鉴定机构或鉴定人对司法机关的依赖，实现司法鉴定资源的优化配置，确保司法鉴定的质量和司法机关的中立、公正形象。[14]

3、规范鉴定机构及鉴定人的确定程序，实行协商和随机抽签制度

（1）规范鉴定机构的选择与确定程序。由于当前司法鉴定机构及鉴定人的确定没有相应的程序规定，随意性较大，无章可循，导致实践中鉴定机构之间的不公正竞争现象，而鉴定人的回避制度也形同虚设。因此，必须明确鉴定机构和鉴定人进行选择或确定应遵循一定的程序规则。以民事诉讼为例，对于鉴定机构的选择和确定，当事人提出鉴定申请后，应由双方当事人在鉴定机构名册内进行协商选择确定，如双方协商不成的，则由双方在具备相应的鉴定资质的机构范围内选择一定地域范围内的鉴定机构，再由法院对双方确定范围内的鉴定机构进行抽签决定。改变以前直接由法院指定鉴定机构的现状，避免法院与司法鉴定机构之间暗通款曲，导致不公正竞争的弊端。

（2）鉴定人的随机抽签程序。在确定司法鉴定机构后，对于鉴定人的确定也应予以明确和规范。笔者认为可以借鉴医疗事故鉴定的规则，实行司法鉴定人随机抽签制。由双方当事人对所选定的鉴定机构内的鉴定人名册上的鉴定人情况进行了解，如果鉴定人有存在回避情形的，当事人可以提出回避申请。在排除回避情形后的鉴定人范围内进行随机抽签，各选定一名鉴定人，由二名鉴定人共同完成鉴定。如案件比较复杂的，可以各抽签选定二名，甚至法院也可以抽签选定相应人员，共同组成鉴定组完成司法鉴定。笔者相信，通过公正的鉴定机构和鉴定人选择和确定程序，是确保司法鉴定的公正性和科学性的前提。

4、规范鉴定程序，落实鉴定人出庭接受质询及回避制度

（1）限制和规范司法鉴定启动程序。笔者建议在诉讼进行中需要进行司法鉴定的，是否需要启动初次鉴定及重新鉴定程序，应由法院来决定，有条件的法院可以提请司法技术人员进行相应的咨询和审核。由于当事人一方私下委托的鉴定结论在诉讼中很难得到另一方的认同，结果往往导致无休止的重复鉴定。因此，应适当限制当事人的私下委托行为，并确立非法鉴定无效规则。如目前一些机构未经司法机关核准便私自进行亲子鉴定业务，事实上这种机构的鉴定结果并无法律效力。这对于整个行业乃至社会都有很大影响，因此他提醒广大群众在做亲子鉴定之前，一定要先弄清楚所委托的机构是否合法，是否有资格。

（2）规范司法鉴定运行程序。鉴定的委托、受理、鉴定过程、鉴定结论的制作、出示、质证各个环节都必须规范化、程序化、标准化，司法鉴定的程序、方法和标准公开化。其中最为重要的是鉴定程序公开，增加鉴定程序的透明度，避免过去暗箱操作的习惯做法。鉴定过程中允许双方当事人聘请专家到场，并可以向鉴定人就鉴定相关的问题提出意见和建议，必要时鉴定人可以召集双方当事人及相关人员举行听证会。除非有证据证明鉴定人违反程序，或有新的证据对鉴定结论提出异议，司法鉴定即为终局鉴定。

（3）落实鉴定人回避制度。司法鉴定中立性的要求反映到制度上，首先是要求建立鉴定人回避制，从外观上确保其中立的立场，则可依照法官回避的规定来要求鉴定人实行回避。但由于目前对鉴定人的回避形同虚设，因此，当前的任务是公开鉴定人的资料，实行随机抽签，同时将回避制度落到实处。司法鉴定人遇有法律规定的回避情形的，应当自行回避、退出或不得从事相应的司法鉴定活动；委托人、当事人及利害关系人根据法律规定的回避条件，以口头或者书面方式，申请司法鉴定人回避。司法鉴定人应当回避的情形包括：一是本案的当事人，或者是当事人的近亲属的；二是本人或者其近亲属与本案有利害关系的；三是担任过本案的证人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的；四是与本案当事人有其他关系可能影响司法鉴定公正的。委托人、当事人及利害关系人提出回避申请，应当说明理由，并在司法鉴定开始前提出；在司法鉴定开始后知悉新的回避事由的，应当立即提出申请，最迟在司法鉴定结论作出前三日内。被申请回避的司法鉴定人要暂停参与相关司法鉴定活动。司法鉴定人本人提出回避的，由本机构负责人决定；委托人、当事人及利害关系人申请司法鉴定人的回避由本机构负责人在收到申请后两日内作出决定。本机构负责人担任司法鉴定人的回避，由本机构其他负责人在两日内集体作出决定。委托方和利害关系人对回避决定不服的，可以在收到决定后两日内申请复议一次。本机构收到复议申请后，应当在两日内作出复议决定。复议期间，被申请回避的司法鉴定人不停止相关司法鉴定工作。对符合回避情形的申请，故意不作出回避决定的责任人和知道应当自行回避而不回避者，本机构将追究其责任。

（4）落实鉴定人出庭质询制度。实行鉴定人出庭作证制度是最终保障鉴定制度改革成果的重要机制，鉴定人依法履行出庭作证的义务，以专家证人的身份，出庭宣读鉴定结论并回答与鉴定相关的提问。司法鉴定结论只有经过法庭质证、认证，才能作为定案的依据。[15]因为没有鉴定人的出庭，就没有鉴定结论的证据证明力，其他鉴定制度改革的目的也将落空。根据诉讼制度和法院审判方式改革的需要，贯彻法庭审理的直接言词原则，鉴定人必须和证人一样，亲自出庭接受法庭质询，特殊情况例外。根据传闻证据排除规则，不确认鉴定人不出庭的鉴定结论的证据效力。具体构想为：（a）证据立法应当明确规定，非经鉴定人出庭作证的鉴定结论，排除其证据资格，法庭不能据此定案；（b）鉴定人必须在法庭上说明鉴定过程、根据、理由和结论，回答当事人和法官的询问，接受法庭的调查；（c）针对无正当理由的拒不到庭接受调查的鉴定人，法官可以采取类似对证人的强制措施，如罚款、拘传、拘留等；（d）对于鉴定人因重病、死亡、不可抗力等因素无法出庭的例外情况，可以免除其出庭作证的义务，但鉴定结论应当接受法官和当事人的审查，如果有不能排除的异议，则排除其证据效力，进行补充鉴定或者重新鉴定；（e）建立鉴定人出庭作证的经济补偿制度和人身保护制度，保障鉴定人依法履行义务。[16]

5、加强鉴定文书的分析说理，规范鉴定文书的制作

司法鉴定文书是司法鉴定机构和司法鉴定人依照法定条件和程序，运用科学技术或者专门知识对诉讼中涉及的专门性问题进行分析、鉴别和判断后出具的记录和反映司法鉴定过程和司法鉴定意见的书面载体。司法部已出台了《司法鉴定文书规范》，就司法鉴定文书的内容、格式、制作要求等均作了明确的规定。但当前的司法鉴定文书极不规范，没有在文书上公开鉴定过程，尤其是检验结果、分析说明、鉴定意见等不够具体，说理分析不够充分，难以让当事人心服口服。因此，在对裁判文书改革初现成效的同时，也应对司法鉴定文书加以规范，加强对鉴定结论形成过程的说理分析，并在司法鉴定文书上公开鉴定过程，体现司法鉴定的公正性与科学性。

6、完善制裁措施，加强监管力度

虽然司法部承担了司法鉴定的行政监督管理职能，但由于刚刚开始规范，因此，许多监管制度尚不完善，制约措施没有真正落到实处。因此，本文开头所列举的案例只是其中很小一部分。要加强对司法鉴定的监管力度，首先要畅通发现问题的渠道，拓展发现问题的手段和措施，并完善追究制度。

（1）实行司法行政机关专家复查制度。目前由于主管机关缺少掌握具体鉴定技术的专业人员，有效的监督难以到位。因此，笔者建议设立司法行政机关专家复查机制，即对于当事人或法院等机关投诉或反映司法鉴定机构存在问题或鉴定结论错误的，则应予立案受理并由专家组进行复查。对于确实存在问题的鉴定机构或鉴定人按照相应的规定作出处罚。

（2）建立错鉴追究制。案件当事人因错鉴造成的损失可以向法院提起要求鉴定机构赔偿的诉讼。法官不应迷信司法鉴定结论，发现问题应及时反馈给鉴定机构或向本院的司法技术人员咨询。法律应对司法鉴定人出庭作证作硬性要求，同时也应建立司法鉴定人出庭作证的补赔制度。对故意或严重失职造成错误鉴定并给当事人带来利益损害的，应予赔偿，并追究鉴定人员的相应责任。[17]

（3）严格制裁机制。司法鉴定是一项严肃的技术性裁判，在诉讼活动中作用大，不允许枉法鉴定的存在。因此，作为主管此项工作的司法行政机关对鉴定机构要加强监督查处。一是高度重视当事人的投诉，对一经查实确有违规、违纪行为的鉴定机构要依法严肃惩处，决不姑息纵容，让鉴定机构充分认识到违规违纪是高压线，摸不得、碰不得。二是要组织有关专业技术人员不定期对鉴定机构进行检查和监督工作业务开展，发现和解决问题。三是建立司法鉴定诚信档案，网上公布诚信资料，接受群众监督。在查明司法鉴定机构或鉴定人存在问题时，应将制裁措施落到实处。如针对鉴定人不出庭作证的，则立即进行处罚。

结束语

司法鉴定作为诉讼活动中的一个部分，必须体现司法公正，包括鉴定程序公正与鉴定结论公正。鉴于当前司法鉴定中所存在的问题，必须规范司法鉴定机构的选择确定程序和鉴定启动程序及鉴定运行程序，公开鉴定过程，增强鉴定透明度，确保鉴定程序公正与合法。同时整顿清理鉴定机构和鉴定人，严格鉴定机构设立准入和鉴定人资格考试制度，增强鉴定机构的能力，提高鉴定人的素质，并加强监管和制约措施，确保鉴定结论的公正性，最终实现司法公正。