前言：《物权法》2007年10月1日施行后，各地法院受理的不动产登记纠纷案件大量增加，以至于该类案件尤其是行政与民事交叉案件，成为了当前实务界和理论界探讨的热点、难点和焦点。比如，河南高院行政庭副庭长刘天华在一次会议上表示：“现在老百姓打官司可累了，一个房产纠纷就涉及三个诉讼。作为法官，我们特别想减少老百姓的诉累，但因现行法律设置存在问题，法官在审理这类案件时，经常会遇到一些冲突情形。这个问题已经到了非解决不可的时候了”；著名学者应松年接受记者采访时也说：“不动产登记和土地征收方面的实务、立法、行政操作和司法解决争端问题，是一个交叉的边缘课题。实务部门的同志早就希望解决这个问题，但这个问题在理论层面还没有很好的解决，可以说理论研究滞后于实践。[1]”在我们宁波法院系统，2008年中院确定的重点调研课题之一就是关于行政、民事交叉案件程序适用问题；2009年9月份鄞州法院举办的第二届《法官与学者对话》专题研讨会中，不动产登记案件的理论与实务探讨更是占据了相当比例；《宁波审判研究》中也经常可以看到有关不动产登记民事与行政案件的研究成果。在我省杭州召开的“2009行政争端解决机制论坛”上，最高法院更是将《关于审理房屋登记行政案件若干问题的规定》司法解释讨论稿带到论坛上讨论。但纵观目前的探讨、成果与建议，几乎均是建立在不动产登记具有行政可诉性的基础之上，并就如何规范和统一该类案件的审理提出各种设想。笔者认为，确定不动产登记行为的行政不可诉性，才是解决涉不动产登记纠纷行政与民事交叉案件现实困境的根本之道。

    改革开放之前，我国建立在全面公有制基础上高度集权的计划经济体制下，经济生活政治化，民事关系公法化，理论上几乎彻底否定了物权制度，在实践中更未建立物权体系，因此也就谈不上物权登记制度。改革开放后，我国逐步经历了从有计划的商品经济到社会主义市场经济的过度，土地、房屋等资源在社会发展和经济建设中的重要性日益凸显。在我国行政主导一切的传统下，不动产登记作为行政管理部门对土地、房屋等进行监督管理的一种手段逐渐建立起来：1986年2月，城乡建设部发出了《关于开展城镇房产产权登记、核发产权工作的通知》，要求从1987年4月开始开展城镇房屋所有权登记工作；1986年6月全国人大常委会通过的《土地管理法》，确定了土地所有权和使用权的登记；1987年4月，城乡建设部又制定了《城镇房屋所有权登记暂行办法》，对房屋所有权的登记工作进行了规范；1989年11月，国家土地管理局制定了《土地登记规则》，对土地权利的登记行为进行了规定；1990年12月，建设部制定了《城市房屋产权产籍管理暂行办法》，对城市房屋所有权及他项权利的登记工作进行了规定；1994年7月，全国人大常委会通过了《城市房地产管理法》，对城市房地产的权属登记以法律的形式进行了规定；1997年10月，建设部制定了《城市房屋权属登记管理办法》；另外还有《森林法》、《草原法》、《渔业法》等法律对森林、草原、水域、滩涂等的权属登记问题有所涉及。

    在《物权法》颁布之前，我国根据上述法律和规章建立起来的不动产登记制度具有以下特征：1.登记制度不由民事法律进行规范。从上引规定可以看出，大部分登记制度是由部门规章制定的，涉及到的《土地管理法》、《城市房地产管理法》等也属于传统的经济法部门；2.登记制度建立的主要目的并非是为了物权的公示与公信，基本上是为了行政机关加强对土地、房屋资源的管理和监督；3.登记工作几乎均由行政机关承担，法律规范中适用的术语也是“登记机关”；4.不动产登记机关不统一，土地、房屋、林业、司法行政等机关均有各自的登记事项范围。在上述特征运行下的不动产登记行为，就当然地、无争议地成为了行政行为，从而也就具有了行政行为的共有属性——公定力、确定力、执行力、拘束力；同时登记行为又属于具体行政行为，自然也就具有了行政可诉性。

    然而，由于法律同时规定了不动产登记与不动产的权属变更挂钩，因此具有行政属性的不动产登记与纯属民事范畴的不动产物权便天然的联系在了一起。随着人们权利意识的逐渐觉醒和国家对私人物权保护力度的加大，尤其是《物权法》施行后，大量的土地与房屋权属纠纷涌到了法院。这种纠纷的一般类型有两种模式。第一种：A通过民事诉讼程序起诉B，要求其腾交房屋。B答辩称其是从C处合法购买的，并已经办理了房产证。A认为C是无权处分，自己才是房屋的真正所有权人。民事审判人员基于登记机关登记行为的行政属性，就会中止本案的审理，建议A提起行政诉讼，要求登记机关撤销其颁发的房产证，待行政诉讼判决确定后再恢复本案的审理。第二种：A通过行政诉讼程序起诉登记机关，要求其撤销将自己的房屋颁证给B的行为。法院在审查登记行为的合法性过程中，发现作为登记机关向B颁证的基础行为——B与C之间的买卖合同存在问题，而在行政诉讼过程中又无法对B与C之间的交易行为作出司法认定。行政审判人员就可能中止本案的审理，建议A先行提起民事诉讼，待民事诉讼确定后再恢复本案的审理。同时，由于前述民事、行政诉讼的结果不同，又可能引发A与C、B与C之间的其他民事诉讼。每一个诉讼又可能出现二审甚至再审的可能性，因此，一个普通的房产纠纷，就在当事人与当事人、当事人与法院之间展开了“拉锯战”。典型案例就是人们经常引用的河南焦作一个经过三级法院十年审理、作出了十八份判决、争议仍然没有解决的房产纠纷案。难怪河南高院行政庭副庭长刘天华会说出本文前言中所引用的话语。

    因此，不动产登记行为的行政可诉性，不仅给当事人带来了诉累，给人民法院带来了程序困境，也不利于民事纠纷的解决，更可能激化当事人之间的矛盾，增加社会的不和谐因素，已经到了非解决不可的地步了。

    不动产登记行为的法律属性，如果追本溯源，应当从物权的本质属性谈起。物权是一种对物的直接支配权，直接支配权当然就意味着权利人对其所有的物：一要具有确定性，即作为物权行使对象的物必须要确定唯一；二要具有排他性，即物权权利人在行使自己的物权时，得排除他人的意思介入。从而，一个有效的物权，就必须通过公示的方式，让物权人之外的其他人能够清楚知晓（因此才由理由要求他人尊重权利人的物权），这也就是所谓的“物权公示原则”。纵观社会的发展史，物权最原始、最朴素的公示方式就是“占有”——谁占有一物，就推定谁是物权人。但随着经济的发展、交易的频繁，以占有作为物权公示的唯一方式越来越具有风险和弊端。于是就产生了一种新的公示方式“登记”——由公众认可的登记机构，将不动产物权的权属状态及其变动记载于不动产权属登记簿中，以便公众查询和知晓。但是对所有的物都进行登记的话，显然工作量太大，不具有现实性。人们在实践中逐渐取得的共识，只对那些价值大、数量少的物进行登记，主要就是不动产，当然也包括汽车、飞机、轮船等“准不动产”。因此，在现代社会的一般国家和地区中，都是以“占有”和“登记”两种公示方式并存，前者一般适用于动产，后者一般适用于不动产。因此，不动产登记的最初或者说本源作用就是“物权公示”。同时，基于不动产物权的私法属性和私法的自治属性，国家的公权力是不能伸入百姓的私人生活与交易之中的，因而不动产登记从性质上是排斥公权力的。然而，物权公示不能仅仅体现在满足了形式公示即可的程度，公示之后还必须具有“公信力”，即通过登记机构的公示，让社会公众能购产生信任，公众基于该种信任而为的交易行为，还必须得到法律保护，这样才能保证交易的秩序与安全。但是，如何才能确保登记行为具有上述公信力呢？恐怕只能由公权力作后盾的登记机构，才能达成此一目的。因此可以说，不动产登记从形式上是离不开公权力的。例如，德国办理不等产登记的为属于地方普通法院系统的土地登记局，在日本为司法行政机构法务局、地方法务局及其派出所，在瑞士大多为各地方法院[2]。

    具体到我国，在《物权法》实施之前，几乎均是由国家行政机关承担登记任务。在《物权法》制定的过程中，基本已经达成了不动产登记由行政管理理念向物权公示理念的转变。在登记机构的名称上，也将原来的“登记机关”统一改为“登记机构”，尽可能的纠正登记行为长期以来在人们心中为行政行为的惯性认知。在登记机构的具体选择上，有人建议由法院承担，但是最高法院以法院力量有限而拒绝；有人建议由人大常委会承担，但这又与权力机关的决策属性不相符合；有人建议设立专门的法定机构承担登记职责，也没有形成一致意见。反观现行承担登记任务的行政机关，却是争相要求继续承担登记职责。在相持不下的情况下，立法机关将原本打算在《物权法》中确定的不动产统一登记机构暂缓确定，只是作出了“国家对不动产实行统一登记制度”的原则性规定。而将具体的登记机构、登记办法等授权给了法律、行政法规甚至地方性法规来规定。在法律、行政法规和地方性法规关于不动产登记的规定出台之前，现实选择只能是维持现行分散的登记模式。由此可知，即使我国目前的不动产登记仍旧是由行政机关承担，也绝不意味着不动产登记就一定仍然是一种行政行为。比如说，《物权法》在制定过程中，如果法院被确定为不动产登记机构，难道就能说我国的不动产登记行为为司法行为吗？显然不能。前已论及，国家公权力的介入，在于强化登记记载内容的可信性，并非是对物权交易基础行为的审查或批准。登记本身不可能创设新的物权，也并非对当事人的物权变更进行行政确认。从某种意义上说，登记机构的登记权，应当与公证机构的公证权一样，既非行政权、司法权，更非立法权、监督权，而是一种国家证明权，利用国家信用来证明不动产登记行为的真实与可信。

    综上，笔者认为我国的不动产登记行为在《物权法》开始施行后，已经不再属于一种行政行为，自然也就不应当具有行政可诉性。有学者指出：《物权法》中的登记条款，虽经八次审议，但却没有行政法学者深入持久的参与，导致《物权法》中行政法条款的设计基本上由民法学者所主导，由于民事法与行政法的理论差异，民法学者在对这类条款背后的行政法原理难以透彻掌握的情况下，往往按照民法学者的见解来规定具体内容，并从民事法和民事程序的角度来理解行政法条款和与民事法律规范的衔接，难以避免与行政法理论和实践相冲突[3]。笔者对此种看法不敢苟同，相反，登记条款全由民法学者讨论和研究，也从一个侧面说明，立法机关从基本原则上已经确立了不动产登记并非行政行为。否则的话，一项重要的行政法律制度，立法机关不可能不充分征求与吸收行政法学者的意见和建议。

    行政诉讼的最基本目的有两个，一是监督行政机关依法行政，二是保护行政管理相对人的合法权益。如果赋予不动产登记行为以行政可诉性，也不外乎前述两个目的。通过本文第二部分的论述，理清了不动产登记并非行政行为，尤其是当将来确定不动产登记不再由行政机关担任，那么“监督行政机关依法行政”的目的将不再成为涉不动产登记行为诉讼的目的，剩下的唯一目的就是保护权利人的合法权益。而从物权法规定的不动产登记制度看，能否有效保护因登记错误而造成的真正权利人的权利呢？笔者认为更正登记和异议制度，已经可以满足需要。

    不动产登记，由于当事人的原因、登记机构的原因或第三人的原因抑或意外事故，难免出现登记错误现象，即登记机构记载的物权状况与权利的真实状态不相符合。为了给真正的权利人提供救济，我国《物权法》规定了两种途径——更正登记和异议登记。《物权法》第十九条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”即，当权利人、利害关系人发现登记错误，申请登记机构予以更正，而登记权利人同意更正或确有证据证明登记错误的，可以直接予以变更登记；当登记权利人不同意更正的，权利人、利害关系人可以申请异议登记，暂时阻却登记物权的公信效力。权利人、利害关系人申请异议登记后，可立即向法院起诉，通过司法程序确定真正的权利归属后，登记机构根据司法裁判的结果进行相应的维持或变更登记。因此，在登记错误情况下，如果不考虑不动产登记行为的所谓行政属性，在登记制度和民事诉讼范围内，完全可以为真正的权利人、利害关系人提供有效而便捷的救济手段。从这个意义讲，法律没有必要为当事人再行提供对不动产登记行为提起行政诉讼的救济途径。“但在实践中对于登记机构错误登记的事项，当事人一般不会选择变更登记或异议登记，而是直接提起行政诉讼，通过行政诉讼来解决错误登记的问题。”[4]笔者认为，造成这种现象的原因，绝不是所谓的“《行政诉讼法》关于不动产登记起诉期限的规定大大优越于《物权法》所规定的15日”[5]，而是由于：一方面我国《物权法》实施时间还不长，许多老百姓对变更登记或异议登记制度不甚熟悉；另一方面，我国一直以来都允许当事人对不动产登记行为提起行政诉讼，而与民事诉讼比较起来，行政诉讼中权利人的举证责任小、胜诉几率大；第三，也是最为关键的因素，虽然当事人也知道与行政诉讼比较起来，民事诉讼胜诉后获得的利益更大，可以从根本上确定争议物权的归属。问题就在于，囿于长期以来形成的不动产登记行为属于行政行为的理念，人们甚至包括许多法院人员仍然认为民事诉讼不能否定行政机关的登记行为，这就逼迫当事人不得不提起行政诉讼。相反，如果确定了不动产登记行为不属于行政行为，当事人还有必要首先借助于行政诉讼、然后再次进行民事诉讼来保护自己的权利吗？因此基于诉讼经济理念与原则、从尽量减轻当事人的诉累角度考虑，也没有赋予当事人对不动产登记行为提起行政诉讼的必要性。

    针对我国以前不动产登记中存在的诸如登记性质扭曲、登记机构多元、登记种类不全、赔偿责任阙如等问题，物权法在制定过程中本欲将上述问题一并明确，无奈牵涉到有关职能部门利益的调整，遇到了强大阻力。比如，一般来说登记的对象既包括不动产，也包括汽车、飞机等“准不动产”。在物权法的制定过程中，本来想把这些准不动产也一并纳入统一登记的范围。可是，对机动车的登记，公安部门就坚决反对，由于公安部在我国的特殊性，立法部门只能做出让步，放弃了准不动产的统一登记，只对不动产进行统一登记。而对于不动产的统一登记，具体由哪一个登记机构承担，包括城建、国土、工商、民政、司法行政等都力争能统一到自己的部门里面去。最终因为争议太大，就出现了《物权法》第十条最让人期待又最让人失望的规定“统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”在《物权法》附则部分的第二百四十六条中居然又出现了“法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法做出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定做出规定”这样一个“踢皮球”的规定。而《物权法》在2007年的10月1日开始实施到今天已经两年有余，无论是法律、行政法规还是地方性法规，都尚未对统一登记问题做出规定。但是，2007年12月30日国土资源部出台了《土地登记办法》，2008年2月15日当时的建设部出台了《房屋登记办法》。暂且不论两个办法规定的内容如何，从程序上讲，《物权法》对不动产统一登记事项授权过法律、行政法规、甚至地方性法规作出有关规定，但从未授权过部门规章可以作出规定。而现实却是，部门规章不仅在《物权法》实施之前，就是在《物权法》实施之后，也仍然在对不动产登记事项进行规定，已经出台的两部规章依旧是各行其是，让《物权法》中“国家对不动产实行统一登记制度”规定成为一纸空文。一个行政职能部门的一部规章，就能轻易撬动、公开抗衡国家最高立法机关所通过的基本法律，由此即可窥视我们离“法治国家”的实现还有多远。

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