内容摘要：刑法分则中的大部分罪名都可由单位构成，但由于刑事诉讼法缺少相应的惩治单位犯罪的程序，导致司法实践中追究单位犯罪的案例很少，少数案例中还存在诸多程序上的瑕疵。代表人应当由谁充当，由谁指定以及代表人的诉讼权限问题一直是症结所在。

关键词： 单位被告   诉讼代表人    诉讼权利

单位由其自身的人格独立性和财产独立性决定了其可以成为刑事诉讼主体，但是，由于刑事诉讼涉及的是与人身有关的权益，决定了单位不可能直接参加诉讼，只能由自然人代表单位参加诉讼，在诉讼中维护单位的人身权利（如商誉、商机等）和财产权利。而代表人参加诉讼的程序和方式，刑事诉讼法并没有具体明确的规定，不得不说是立法的缺憾，本文将对这些问题做些粗浅的探讨。

     一、单位被告人的诉讼代表人的涵义

     单位被告人的诉讼代表人的概念首先来自最高人民法院1998年6月29日通过的《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》（以下简称解释）第207条的规定“：人民法院受理单位犯罪刑事案件，除依照本规定第一百一十六条的有关规定进行审查外，还应审查起诉书中是否列明被告单位的名称、住所地以及代表被告单位出庭的诉讼代表人的姓名、职务、通讯处。未按规定列明的，应当按照本解释第一百一十七条第二款的规定办理。”该规定中的诉讼代表人，特指代表被告单位参加法庭审理的人，是我国刑事诉讼中一个特有的法律概念。

    按照理论界的通说，给单位诉讼代表人下的定义为：为了维护单位的合法权益，接受委派参与刑事诉讼程序，并在刑事诉讼中依法行使诉讼权利，履行诉讼义务的自然人。[①]可见单位被告人的诉讼地位既不是当事人又不是委托代理人或辩护人，其参加诉讼并不是为了维护自身的利益而是为了维护单位的利益。其在诉讼中代表被告单位因而也不是代理人，理论和实践中单位被告诉讼代表人还可以委托辩护人为其提供法律服务，所以也不是辩护人，笔者认为单位诉讼代表人参与刑事诉讼的原因可以参考监护人制度和民事诉讼中的诉讼担当制度，由于未成年人或精神病人没有行为能力，因而法律设立了监护人制度，以维护被监护人的利益，在民事诉讼中，未成年人和精神病人没有诉讼行为能力，由其监护人代表其参加诉讼，监护人并不是案件当事人，但是在诉讼中可以享有当事人的权利，履行当事人的义务。单位诉讼代表人在刑事诉讼中的地位和监护人的地位（享有的权利和履行的义务）存在相通之处。诉讼担当是一项民事诉讼制度，是指民事诉讼当事人因法定的原因不能参加诉讼，由与其有法律关系的特定其他人代替其参加诉讼的制度。诉讼担当制度和单位诉讼代表人制度设立的初衷都是为了维护特定当事人的权利，诉讼担当制度是为了维护因特定原因不能参加民事诉讼的当事人的权利，比如被宣告失踪人和被宣告破产的法人，由其近亲属和破产管理人代为参加诉讼，单位诉讼代表人制度的设立是为了维护单位刑事被告人的权利。不同之处在于诉讼担当中担当人是以自己的名义参加民事诉讼，自己就是民事诉讼当事人，而单位诉讼代表人并不是刑事诉讼当事人，只是代表单位参加刑事诉讼。

（一）诉讼代表人由检察院决定

    根据《解释》规定：“人民法院受理单位犯罪案件应当审查是否列明犯罪单位的名称、住所地，以及代表犯罪单位出庭的诉讼代表人的姓名、职务、通讯处。犯罪单位的诉讼代表人与被指控为单位犯罪直接负责的主管人员是同一人的，人民法院应当要求人民检察院另行确定犯罪单位的诉讼代表人出庭”。《意见》也规定：“单位走私犯罪案件的诉讼代表人，应当是单位的法定代表人或者主要负责人。单位的法定代表人或主要负责人被依法追究刑事责任或因其他原因无法参加刑事诉讼的，人民检察院应当另行确定犯罪单位的其他负责人作为诉讼代表人参加刑事诉讼”。可见，现行司法解释把犯罪单位诉讼代表人的确定与选择的权力都交给了检察院。

    笔者认为，由检察院确定诉讼代表人是值得商榷的。众所周知，在刑事诉讼中，作为控诉方的检察院承担的是控诉职能，而作为被告的犯罪单位在刑事诉讼中承担的是辩护职能，这两者是根本对立的。检察院基于自身立场的考虑，选出的人选很可能无法很好的维护犯罪单位的权利，无法实现控辩对抗，由于单位诉讼代表人是由检察院选出来的，对检察院具有一定的依附性，其程序正当性也存在合理怀疑。为了实现程序公正和维护犯罪单位的合法权益，笔者认为不应当由检察院来确定单位被告的诉讼代表人。

   （二）单位犯罪诉讼代表人选资格问题

单位犯罪诉讼代表人选资格有以条件限制：一是必须为单位的法定代表人或者主要负责人，二是不存在身份冲突，即如果前者是单位犯罪的主要负责人的，应当由单位的其他负责人作为诉讼代表人出庭。[②]该解释在理论上具有一定的合理性，可以有效防止法定代表人将责任推卸给单位的情形出现。[③]但是，这一限制条件也存在问题，由谁来担任单位被告诉讼代表人是一个私法问题，是单位内部职能分工问题，单位作为独立的诉讼主体，有权也完全有能力选出代表自己参加刑事诉讼的人选，这是单位作为被告人的基本权利之一，公法不应做过多的干预。

    （三）单位诉讼代表人制度难以真正发挥作用。

单位诉讼代表人却很少聘请辩护人为其提供法律帮助，虽然诉讼代表人制度设立的初衷是为了更好地保护单位的权益。但由于其是由检察院指定，导致诉讼代表人在审判中很难完全摆脱控方的影响而完全站在被告单位的立场上维护犯罪单位的利益。导致单位诉讼代表人的地位和证人有点类似，就是协助检察院查明案件事实真相，提供其所知道的单位犯罪情况。判决书中一般只列明单位犯罪负责人及其辩护人的辩护和供述而很少有诉讼代表人的辩护意见，足以证明很多时候单位诉讼代表人只是“绿叶”为了衬托单位这朵“红花”。只是为了使刑事诉讼能够正常进行，至于作用是否得到充分发挥，却并没有引起重视。

（一）诉讼代表人的确定问题

    笔者认为应当把单位诉讼代表人的确定权交由单位行使。可分两种情况：如果单位犯罪法定代表人和主要负责人不是单位犯罪刑事责任人，则由法定代表人和主要负责人作为诉讼代表人；如果法定代表人和主要负责人是单位犯罪主要责任人，则由单位自己按照内部程序选出能够代表自己参加刑事诉讼的代表。因为诉讼代表人的首要任务是维护犯罪单位的利益，在确定单位犯罪诉讼代表人方面，法定代表人和主要负责人是当然的人选。法定代表人和主要负责人是单位的设立者或者主要利害关系人，目的是为了维护单位的权益以维护自己的利益，其作为诉讼代表人参加诉讼不需要任何机关和单位的授权。另外，还应当赋予单位一定的异议权，即当单位发现法定代表人和主要负责人不能代表自己或者不能维护自己的利益的时候，单位有权提出异议，将上述人员撤换，另行选出能够代表自己的诉讼代表人。因为被告单位在诉讼中具有独立的地位和利益诉求，如果其代表不能履行被告单位的义务行使被告单位的权利，单位有权重新选出诉讼代表人，当然，单位在提出异议的时候应当提供相应的证据予以证明，因为法定代表人和主要负责人具有当然的权限除非具有法定情形，否则他们是单位利益的当然代表者，当然，在提出异议的条件下，提出证据的任务可能要落实到比如职工代表大会之类的主体上，因为法定代表人和主要负责人作为被告方没有义务提出证据，所以为了维护单位的利益，由职工代表大会这种公共组织来行使异议权和负担提出证据的责任比较恰当。

（二）对单位被告诉讼代表人的资格不应作过多的限制

    笔者认为现行司法解释对单位被告诉讼代表人资格的规定过于严格，不利于保全面保护被告单位的利益。法律不应对诉讼代表人资格做过多限制，只要是由单位选出，和单位有一定的联系即可，不一定必须是单位的其他负责人。因为虽然诉讼代表人代表单位被告人参加的是刑事诉讼，但是诉讼代表人如何产生却是个私法问题，是单位内部组织问题。[④]单位为了更好的维护自己的权利，也会选出适当的人选，否则将承担选择不当造成的不利后果。法律规定种种资格和条件限制有越俎代庖之嫌，不如把这些公法上的内容转由私法规定，或者只做授权规定而不是强制性规定。把诉讼代表人的资格或条件交由公司章程或者其他相关法律加以规定，如果刑事诉讼要做相关规定的话，可以是授权规定，供单位参考而不具有强制执行力。比如对文化程度，法律知识的要求，没有犯罪记录，对单位犯罪情况了解较为清楚，与案件没有个人的厉害关系等。

（三）确保单位被告诉讼代表人能够真正发挥作用

    为了能够确保单位诉讼代表人在刑事诉讼中充分发挥作用，除了在其产生的程序方面需要改革外，人民法院、人民检察院也应当采取多种措施确保其作用的发挥，提供方便条件确保单位诉讼代表人行使诉讼权利，履行诉讼义务。比如，单位诉讼代表人在刑事诉讼中有权聘请辩护人为其提供辩护，有权要求重新鉴定，调查取证，要求证人出庭作证。只要是被告人享有的诉讼权利，单位诉讼代表人都可以享有，因为单位诉讼代表人就是代表单位出庭的，其在法庭中的地位相当于被告，也只有这样，才能实现控辩双方的对抗，实现诉讼正义。

 

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