将欲取之、必先予之

——刍议《侵权责任法》第三十二条

马渚法庭 卢斌 韩家娓

     《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）于2009年12月26日公布，并于2010年7月1日施行。它对包括生命权、健康权、隐私权、专利权、继承权等一系列公民的人身、财产权利提供全方位的保护，其中许多内容是法律上第一次作出明确规定。这部民事侵权专门法的诞生，有利于更好地维护公民合法权益，是我国法制化进程中的一件大事。[1]

监护人责任是《侵权责任法》第三十二条中对于责任主体的特殊规定，它明确了无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，应由监护人承担侵权责任。但在具体应用该项规定的过程中发现，由于其在第二款规定了本人财产先行赔偿的制度，对相关案件的审理和执行带来一定的困扰。本文旨在对该条规定进行简要的分析，并提出笔者比较粗浅的观点。希望能抛砖引玉，为《侵权责任法》第三十二条得到更好的应用提供一点启发。

一、《侵权责任法》第三十二条的前世今生

《侵权责任法》第三十二条第一款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”其第二款规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”

《侵权责任法》中此条关于监护人责任的规定，其实并非首创。早在1986年公布的《民法通则》第一百三十三条中就有监护人责任的规定，而且内容极其相似。《民法通则》第一百三十三条是这样规定的：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”

可以看出，《侵权责任法》第三十二条基本是沿袭了《民法通则》第一百三十三条的规定。但也存在着两点不同。

第一点不同是，《民法通则》规定，对于被监护人本人财产赔付不足的部分，由监护人适当地赔偿。而《侵权责任法》则去掉了“适当”二字，规定不足部分，由监护人赔偿。

第二点不同是，《民法通则》规定了对于被监护人造成他人损害的，其财产赔付不足部分，单位监护人不承担赔偿责任。[2]而《侵权责任法》则去掉了单位担任监护人除外的但书。

这两点不同规定，将监护人的部分赔偿义务变为全部赔偿义务，并明确了单位监护人应当与非单位监护人承担同样的责任，实际上是加重了监护人的责任。由于这样的制度设计有利于保护受害人的利益，因此受到了学界普遍的好评。但是，因为《侵权责任法》第三十二条只是对《民法通则》第一百三十三条的微调，在赔偿原则上仍然坚持被监护人财产先行赔付的规定。而恰恰是被监护人财产先行赔付的规定，在具体应用法律的司法界造成了一定的困扰。

二、《侵权责任法》第三十二条的难治顽疾
   （一）责任主体与赔偿主体不明

《侵权责任法》的基本原则是过错责任原则，即“有过错，有责任”，此外还有第六条第二款规定的过错推定原则和第七条规定的无过错原则。这些侵权责任原则有一个共同的基本出发点，那就是“有行为，有过错”，一般情况下，由行为人承担侵权责任。

“有行为，有过错”在《侵权责任法》中规定有几种例外的情况，主要就是第四章“关于责任主体的特殊规定”中列出的，网络服务提供者、公共场所的管理人或者群众性活动的组织、幼儿园、学校或者其他教育机构在不作为情况下，应当承担的责任。

从“有行为，有过错”到“有过错，有责任”，又可以推导出这样一条的原则，“有行为，有责任”，即行为主体以及特殊规定中的不作为主体承担侵权责任。

“有行为，有责任”，在《侵权责任法》中也有其例外，那就是机动车交通事故中，保险公司在机动车强制保险责任限额范围内承担的赔偿责任，以及本文所要阐述的，监护人的赔偿责任。

但细细分析一下保险公司在机动车强制保险责任限额范围内承担的赔偿责任，就会发现，机动车强制保险虽然是国家规定强制参保的险种，有一定的政策性，但毕竟是机动车所有人与保险公司所签订的商业保险的一种。作为机动车强制保险格式合同的提供者，保险公司明确的知悉其在保险合同中所应当承担的义务，并且有签约的行为，从这个意义上讲，保险公司在机动车强制保险责任限额内承担的赔偿责任，也可说是属于“有行为，有责任”的范畴。

监护人责任则与保险公司的责任不尽相同。监护人的监护职责，多是由于其与被监护人有着亲属的关系或者国家有关机关的强制指定，监护人对被监护人的监护职责，一般不具有主动选择性。而且，有人认为，从《侵权责任法》第三十二条的表述来看，监护人责任属于无过错责任[3]。所以，监护人责任是真正的“有行为，有责任”的例外。

或许是考虑到监护人责任的特殊性，立法者在确立监护人对被监护人的侵权行为承担责任的前提下，又规定，如果被监护人有财产的，先从其财产中支付赔偿费用，不足部分，再由监护人负责赔偿。

这个赔偿顺序的规定，既是对《侵权责任法》的“有行为，有责任”原则的补强，又平衡了监护人的监护义务，避免因过分加大监护人的责任，而出现监护人要求辞去监护的情况。但这个规定，却使《侵权责任法》中的监护人责任显得更加特殊。

被监护人造成他人损害的情况下，侵权责任主体为何？监护人。这点应该是毋庸置疑的。因为《侵权责任法》第三十二条关于监护人责任的规定被列明在第四章“关于责任主体的特殊规定”中的第一条，这就明确了监护人的侵权责任主体地位。
    从《侵权责任法》的各条表述看，有责任者都要承担赔偿责任，即侵权责任主体就是侵权赔偿主体。保险公司在机动车强制保险责任限额范围内承担的赔偿责任可以算是个例外，但在上文已经分析过，在此不再赘述。监护人责任却不再是有责任者都要承担赔偿责任的例外，因为他对被监护人的侵权行为需要承担侵权责任和赔偿责任。

但同时，被监护人如果有财产的话，其也需要从财产中支付赔偿费用。那么，被监护人算是一个赔偿主体吗？笔者认为，被监护人不应算是赔偿主体。被监护人造成他人损害，之所以规定由监护人承担侵权责任，是因为被监护人没有完全的民事行为能力，其不能明确的知晓自己的行为所会产生的后果，故也无法承担侵权责任。既然被监护人无法承担侵权责任，那么自然也无从知晓自己的财产用于支付赔偿费用的后果，所以，被监护人也无法成为一个赔偿主体。

尽管被监护人无法成为赔偿主体，但因为《侵权责任法》明确规定了被监护人的财产将先予支付赔偿费用，所以在具体实践中，被监护人也无法完全与侵权行为脱离干系。

（二）裁判文书中的难以表述

当被监护人致他人损害的情况确实地发生之后，如果当事人双方不能就损害赔偿达成一致，最终通过司法途径寻求解决的时候，《侵权责任法》第三十二条的现实困扰就产生了。

现实困扰首先产生于当事人的诉讼主体身份在裁判文书中的列明。关于被监护人致他人损害的案件中，当事人的诉讼主体，现有三种观点：第一种观点认为，将被监护人列为被告，而将其监护人列为法定代理人；第二种观点认为，将被监护人列为被告，而将其监护人列为无独立请求权第三人；第三种观点认为，将被监护人和监护人列为共同被告。

从这三种观点和《侵权责任法》的表述看，笔者认为还是第三种观点比较恰当。第一种观点，仅将被监护人列为被告，而最后的判决主文却常常要求监护人承担赔偿责任，这未免也显得太为突兀了。第二种观点，将监护人列为无独立请求权的第三人，似乎是符合监护人责任的定义的，但却忘记了《侵权责任法》第三十二条还有“监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”的表述，仅将监护人列为无独立请求权第三人，显然剥夺了监护人的有关诉讼权利。第三种观点，即将被监护人和监护人列为共同被告，既有利于查明事实，也便于在最后的判决结果中进行权利义务的分配，所以是当前情况下比较合理的诉讼主体列明方法。

但即使是将被监护人和监护人列为共同被告，在最后的判决主文中也还会存在问题，特别是在被监护人有财产的情况下。是写成被监护人被告对原告承担赔偿责任，还是被监护人被告以自己的财产赔偿原告，不足部分，监护人被告承担赔偿责任呢？如果是前者，那么又会陷入将被监护人作为赔偿主体的怪圈。而如果是后者，需要事先查明被告的财产吗？如果在审理中不需要查明，则又将陷入下一个困扰。

（三）执行过程中的难以取舍

随着社会经济的不断发展，被监护人受有财产的情况越来越多，即使是未成年的被监护人，也可能因为受赠、继承的原因而拥有财产，所以被监护人致他人损害后，从其本人财产中支付赔偿费用已不再是偶发少见的现象。所以，很多的被监护人致害案件的生效文书中，都会写上：“被监护人以其本人财产支付赔偿费用，不足部分，由监护人赔偿”这句话。

如果被监护人致害案件的生效法律文书没有得到当事人自动的履行，就会根据当事人的申请，进入执行程序。民事执行机构的问题在于，它是严格依照生效法律文书的内容进行强制执行的，那么，在执行中，如何把握《侵权责任法》第三十二条第二款的内容呢？

通常情况下，审理阶段对当事人的财产是不做查明的，执行机构在接到案件后的第一件事情基本上就是查明被执行人的财产。做好财产调查工作以后，接下来就是强制执行。笔者在此设想了一个问题，如果被监护人不愿意以自己的财产支付赔偿费用，如何处理呢？是对被监护人采取强制措施吗？可以拘留吗？虽然现行法律规定可以对一定年龄阶段的未成年人采取拘留措施，但如果这个被监护人未满10周岁呢？显然，如果被监护人不愿意以自己的财产支付赔偿费用，强制执行就会有很大的难度。另一个问题时，《侵权责任法》第三十二条第二款规定，监护人对被监护人财产赔偿后的不足部分进行赔偿，这就会给监护人一个不予履行或者拖延履行的抗辩，即监护人会要求对被监护人财产处理穷尽后才予履行。而在这段查清、处理被监护人财产的时间内，监护人大可完成转移、隐匿财产等逃避执行的工作。

正因为《侵权责任法》第三十二条的监护人责任在理论上存在着值得商榷之处，而且会对相关案件的审理和执行实践带来一定的困扰，所以，是否可以对该条内容进行一定的微调，以使其更加适应实践的需要呢？

三、 侵权责任法》第三十二条的微调预调

（一）被监护人的财产权

《民法通则》规定，“公民的民事权利能力一律平等”，被监护人作为公民与其他人一样，享有完全的民事权利，包括财产权。

被监护人可以拥有自己的财产，这些财产包括：1、通过法定义务人应尽的抚养义务而获得的财产；2、通过劳动、营业所获得的收入；3、参加各种竞赛、评选活动，以及因无因管理、悬赏广告、抽奖、有奖销售等完成规定行为所获得的奖金和奖品；4、被监护人在掌握一定知识、技能后，从事文学、艺术创作或者小发明创作而对其智力成果拥有知识产权，对相关收益享有财产权；5、接受赠与或者遗赠的财产；6、继承的财产；7、按照国家法律、政策规定给予未成年人的财物。[4]

被监护人与其他人的不同之处在于其民事行为能力的欠缺，他们虽然可以根据法律进行某些“纯获利益”的行为[5]，而取得财产，但他们对财产的处分必须受到监护人的管理。

（二）监护人对被监护人财产的处分

监护是指依照法律规定，对被监护人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度。监护既是一种权力，也是一种义务。监护权包括对被监护人的人身监护权以及财产监护权，而财产监护权，主要就是指监护人对被监护人的财产权益予以全面保护的权利和职责。

《民法通则》第十八条规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。但是，法律只是笼统地规定，监护人只有在为了被监护人利益的情况下，方能处分被监护人的财产，却没有对何种情况属于为被监护人利益的情况作出具体规定。在生活实践中，监护人为了被监护人的学习教育、身体健康等都是常见的为了被监护人利益处分财产的情形。另外，在房地产经济兴起的这十几年里，实践中监护人替被监护人签署房屋拆迁协议，以及监护人为被监护人处分旧房产购置新房产的行为，都被认为是为被监护人利益。

仔细分析笔者在上面列举的几种情形，其实并未超出被监护人“纯获利益”的民事行为能力的苑囿，也就是说，在上述的情形中，被监护人几乎都是单纯获利的。那么，在被监护人致他人损害的情形下，监护人是否可以处分被监护人的财产呢？

从表面上看，监护人处分被监护人财产去支付赔偿费用，似乎是让被监护人受有损失，更加违背了被监护人“纯获利益”的民事行为能力的限制，但并不能否认，监护人处分被监护人财产支付赔偿费用，是为了被监护人的利益。

被监护人的利益包括但不限制于财产利益，监护人处分被监护人财产去支付赔偿费用，客观上是“损害”了被监护人的财产利益，但却保护了被监护人更多的其他利益。因为，如果被监护人不以自己的财产支付赔偿费用，它就可能受到道德的、良心的谴责和社会的公议，更严重的情况下，可能会遭受司法机关强制执行措施的惩罚，而且，退一步讲，即使没有以上种种的“利益”损失，那么，被监护人很可能就失去了一次充分吸取教训、彻底改过自新的机会，这种利益损失，比起财产损失来，显然是有过之而无不及的。

（三）对《侵权责任法》第三十二条的小小调整

通过对被监护人多种利益的得失比较，可以确信，监护人在被监护人致他人损害的情况下，是可以处分被监护人的财产的。那么，何不如将《侵权责任法》第三十二条中：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”改为“监护人有权处分被监护人的财产支付赔偿费用”呢？

做这样的小调整，笔者是基于这样三点考虑：

一是从行文上看，第一款规定了监护人对被监护人造成他人损害的承担侵权责任，第二款规定监护人有权处分被监护人的财产，这样比较顺畅，而且言简意赅。

二是从逻辑上看，被监护人的人身和财产本来就处于监护人的监督和管理下，赋予监护人处分被监护人财产的权利，只是明确了监护人的监护权。而这样的调整后，监护人的侵权主体、赔偿主体地位明确统一，在理论上也更容易理解。

三是从实践上看，生活实践上，有的监护人可能为了被监护人的利益，而不愿处分被监护人的财产，希望以自己的财产来赔偿受害者，而调整后的条文只是规定监护人有权处分，至于事实上监护人是否为处分行为，在所不问。在司法实践上，监护人的侵权、赔偿两个主体地位统一后，审理、执行只需考虑监护人一人的情况即可，也可以带来相应的便利。

以上就是笔者对《侵权责任法》第三十二条的简单思考，《道德经》里写道：将欲去之，必固举之；将欲夺之，必固予之。将欲灭之，必先学之。让监护人在承担责任前先获取一定的权利，这就是这篇文章的基础。