公益诉讼的冲突与协调

                                    ——兼论公益诉讼的制度构建

                       行政庭  蒋秀芬  洪森

摘要：公益诉讼的制度设计仍存在着许多冲突；集团诉讼与公益诉讼是两个不同的概念；检察机关提起公益诉讼要求对检察机关的法律监督权进行合理的配置；在公益诉讼中，行政权和司法权必须进行合理的配置，须通过一定的前置程序来解决两者的冲突；公益诉讼要求司法的功能由消极注意向司法能动主义过度，要求法官的裁判超出案件本身的局限，面向未来，作出裁判以对以后的行为起到一种指引的作用。

关键词：冲突与协调、集团诉讼、法律监督、前置程序、司法能动主义

（一）行政权与司法权的冲突与协调

行政权与司法权的冲突体现在对公益的维护和救济，一方面要求凸显司法机关的作用，要求司法机关的更多参与；另一方面，司法机关的参与又可能导致行政权的受限，国外许多国家通过一定的前置程序（又称告知程序）来解决此种冲突，这是值得借鉴的。在我国公益诉讼中，也应有前置程序的制度设计，理由在于：第一，虽然说我国的公益纠纷的解决过分地依赖于行政方式，并未彰显司法机关的应有地位，限制了司法的作用发挥，公益诉讼的出现在一定程度上缓和了这种局面，但是较之于诉讼的方式，行政方式更具有便民性、低成本等优势，不必动用诉讼就可以解决相当一部分公益纠纷，另外法院一直被认为是纠纷的最后解决场所，这些条件都使得我们不能将公益纠纷的解决直接的让位于司法机关，因而需要设置一定的前置程序。第二，政府及其各级行政主管部门是公共利益的代表者，对于公共物品的提供、维护和救济负有主要的职责，因而公共利益的司法救济本质上应该定位于对行政救济的补充，而并非是与之相平行的救济方式。第三，公共利益的广泛性与行政资源的相对有限性的矛盾使得行政机关在执法过程中难免会出现未察觉公益纠纷而导致公益的维护、救济的遗漏现象，但是这却并不能归咎于行政机关自身的原因。即使是因为行政机关的作为或者不作为而产生公益纠纷，我们也应当给其纠错的机会，这样才能更好地维护行政管理秩序、提升政府在公众心目中的形象。第四，公益诉讼原告资格的降低、诉讼激励措施的拓展等都会不同程度地激发主体走向法院，寻求司法救济，这就增加了那种“半开玩笑性质的诉讼“的出现机率，随之而来的会是滥诉可能性的增加，而前置程序通过事先的告知及其行政处理，大大的减少了滥诉的可能。第五，缺乏前置程序会加重法院的案件负担，导致审判质量的下降和司法成本的浪费，并且促进公益诉讼的各种实践难免会引起司法权的扩大，对于司法权的扩大，学界看法不一，一方面认为顺应立法机关和行政机关权限的扩大化，扩大司法权也是合理且必要的。但是更为重要的是，如果政府全面受控于非国民代表机关的司法机关，国民不得不忍受这种非民主主义，那么很有可能导致一种严重的问题，最终会使司法权过多的干预行政权，造成行政受制于司法的状况出现，这严重的限制了行政权在环境公益救济领域的生存空间。最后，国外的实践经验。在美国的公民诉讼之中，原告在起诉前应该遵循一定的告知程序，否则将不能提起诉讼，如《美国清洁水法》规定：“任何公民如果没有在起诉前60天将起诉意愿通知送交被主张的违法者及行政机关，则禁止公民根据《美国清洁水法》而提起公民诉讼。” ①

虽然前置程序对于解决行政权与司法权的冲突是必要的，但是由于公益破坏的突发性（如环境公益的破坏）、公共利益破坏后的难以恢复性以及多数行政机关在解决纠纷方面缺乏对违法者的强制执行权等原因，这使得在一定情况下过分地遵守事先的前置往往会延误对公共利益的救助，从而造成不必要的损失，因此在一定的情况下需要主体直接起诉以便尽快有效地解决纠纷。这一点，美国的公民诉讼同样值得我们借鉴，它规定了再紧急环境事件以及有关毒性污染物等方面免去事先的告知程序。总之，通常情况下，应当以事先的告知程序作为提起公益诉讼的必要前提，若有民事违法者也同时向其告知，而在紧急情况下应当允许直接起诉。

（二）检察机关的角色冲突与协调

我国的《宪法》和《人民检察院组织法》明确规定了：中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。②法律监督权是其基本的权力，通过法律监督，实现维护法律秩序免遭破坏的目的。可以说，法律监督权时检察机关的公益诉权的权源，；而公益诉权也体现着一种监督的内涵，它是检察机关行使法律监督权的一种形式或者手段。然而，检察机关享有公益诉权的合法性、必要性和适当性并不能否认其现实的冲突。众所周知，作为监督权的享有者，其必须站在纠纷的司法解决过程之外，而作为公益诉权的享有者，则又要求它置身于公益纠纷的解决过程之中，这使得它兼具了运动员和裁判员的双重身份，职能上出现了自相冲突的局面，这很有可能导致许多严重的后果，如在自己提起的公益诉讼中，基于其监督者的身份而对法官的独立审判产生了无形的约束和压力，使得裁判结果偏向于检察机关，影响审判的独立性和公正性，这是一种得不偿失的后果，严重的背离了我国司法体制改革的目标；另外，还会导致当事人之间的实质性不平等，虽然有学者提出检察机关在公益诉讼中的地位仅相对于普通的原告，但是这并不能从根本上消除检察机关的权力优势，最终会影响诉讼平等的基本原则。因而有学者基于此种冲突而否认检察机关的公益诉权。但笔者认为。检察机关的角色冲突是现实存在的，其享有的公益诉权也是必要的，解决冲突需要我们队检察机关的角色进行重新的审视和设计，而不是一味地否认其公益诉权。

检察机关的法律监督权的内容本应该是非常广泛的，既包括对违法行为及其主体的监督，也包括了对法院审判过程的诉讼监督，但是我国现行的法律监督方式在很大程度上仅局限于对审判活动进行的诉讼监督，而忽略了对违法主体及其行为实行的监督；例如，我国的《民事诉讼法》明确规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。③检察机关享有公益诉权在一定程度上弥补了这种制度性的缺失，因为公益诉权本质上就是一种对违法主体及其行为的法律监督，它与诉讼监督是检察机关履行法律监督职责的两种不同方式，针对的对象不同时两者的主要区别之所在。因此，上述冲突实际上是两种不同德监督方式的冲突，解决冲突的方法应该是在公益纠纷中取消检察机关的诉讼监督权；此外，抗诉权时建立在诉讼监督的基础上的权力，也应一并取消，而保留检察机关的公益诉权这一法律监督方式。目前学界，有学者一方面承认公益诉权是法律监督的一种方式，另一方面为解决冲突又笼统的主张取消检察机关的法律监督权，这种观点最终陷入了理论的困境。同样也不是像有些学者那样基于冲突而否认公益诉权，这种观点并未认识到法律监督权的不同表现形式。总之，检察机关作为国家的专门法律监督机关，其监督权决不能一味地取消，在公益诉讼中应当保留公益诉权的监督形式，而取消诉讼监督。

（三）集团诉讼与公益诉讼的冲突与协调

目前法学界对集团诉讼与公益诉讼的关系观点不一，主要分歧在于集团诉讼是否属于公益诉讼的范畴。集团诉讼发源于19世纪的英国衡平法，成熟于20世纪60年代的美国，它是指“由一个或一小群人代表更大的一群人所进行的诉讼”。通常认为，集团诉讼是允许一人或数人代表他们自己或者那些声称受到同样侵害或以同样的方式被侵害的其他人而起诉或被起诉的制度。衡平法创造集团诉讼的目的是对诉讼标的有共同利益的众多利害关系人进行诉讼上的合并。虽然说集团诉讼也可能会起到维护公共利益的作用，但是其与公益诉讼的区别仍是显而易见的，归根结底，它仍然属于传统私益诉讼的范畴，理由如下：其一，集团诉讼是建立在传统的共同诉讼的基础之上的，通过吸收代理制度某些特征而衍生出来的一种特殊的诉讼形式，而公益诉讼的建立则无需以代表人为其特征，也无需以共同诉讼为其基础，原告可以直接针对侵害公益的行为提起诉讼；其二，集团诉讼本质上仍是一种以补救、赔偿为主的事后救济，只有当传统的人身权财产权等实体权利遭到损害后才可以提起，其判决的主要内容是多原告所代表的集团成员进行损害赔偿，而并非是对公益的恢复和补偿，如果承认其是公益诉讼，那么未对公益进行恢复和补偿，又岂能谈得上是公益诉讼？而公益诉讼则不然，它显著地特点就是预防性，并不以发生实质性的公益破坏为要件，只要存在破坏的可能性即可提起诉讼，且基于其公益目的的唯一性，它并不存在损害赔偿这一明显具有私益性质的责任形式，例如，在美国，公民诉讼和集团诉讼的重要区别就在于前者只规定民事处罚而没有损害赔偿，相反，后者则有损害赔偿这一责任形式的要求；其三，集团诉讼中集团成员所享有的是一种集合性利益，而公益诉讼中原告所享有的则属于扩散性利益，两者是有区别的，前者实质上是多人享有多种相同或类似的利益，是多种利益的集合，而后者则是多人共享同一种利益，本质上是一种利益；其四，集团诉讼在一定程度上可以起到保护公益的目的，但是受到传统私益诉讼理论的制约，其对公益的维护终究是一种间接影响，作用是有限的，它很大程度上并不能适应现行的公益维护之迫切需要，而不像公益诉讼那样直接以维护公益为其目的；其五，集团诉讼的裁判效力虽然集团成员的人数众多而具有一定的扩张效力，但其本质上仍属于一对一的诉讼，其效力也仍局限在诉讼当事人之间。因此，有学者针对消费者的集团诉讼阐述到，集团诉讼所保护的实质上还是个人权利，只是因为处于相同或相似地位的消费者或用户人数众多，因而以集体的方式进行诉讼，以达到节约司法成本、实现平等有效的司法保护等目的。④而公益诉讼则不同，其判决的影响力已超出了诉讼双方，对社会影响巨大，往往具有一种社会公共政策形成功能；其六，集团诉讼的原告资格仍是建立在传统的直接利害关系人理论基础之上，它仍以诉讼当事人的私益纠纷的存在为必要条件，如果承认其为公益诉讼，必然会导致原告的注意力会被其私益所分散而不利于公益的保护，并且难防假借公益之名的诉讼，可能引发公众对公益诉讼理念和价值的质疑。

（四）司法消极主义与能动主义的冲突与协调

传统上，司法消极主义始终是一种占主导地位的司法理论，它更多地强调司法权的自我克制，并且一致地认为法院在诉讼过程中应该处于一种被动消极的地位，法院对案件的审理和裁判仅仅是简单的适用法律的过程，甚至连法官审理案件的思维过程也完全应该按照法律的规定框架去行事，在这种观念下，法官的裁判仅仅是“法律的精确复写”，法官也不补过是“宣告法律的嘴”，是“自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由”。⑤

但是随着司法作用的日益提升，立法量的增加，立法中的原则性条款的增多和立法漏洞的存在等，都从客观上增加提升了法官德自由裁量权；在环境公益诉讼中，更要求法官对自己的超出案件本身的局限，面向未来，作出裁判以对以后的行为起到一种指引的作用，从而维护环境公益。在环境公益诉讼中，司法裁判的最终影响力也完全超越的直接利害关系人的范围。因此在当下的司法制度改革中急需要扩张法院的机能从司法消极主义向司法能动主义转变。主要以下方面着手：

首先，与传统的私益诉讼相比，公益诉讼的诉讼门槛应该降低，使符合条件的更多主体接近司法来达到接近社会正义的要求；

诉讼门槛降低的关键环节无疑是诉讼主体资格的拓宽，这种拓展也是公益诉讼的必然要求。现代许多国家的的司法改革都或多或少的反映了诉讼主体资格的拓宽的动向：任何有关公共利益的事件通过降低诉讼门槛都已经走进法院，变得可司法性；

其次，在解释法律和运用法律作出裁判的过程中法院和法官应该被赋予更多的创造性，使得法院的裁判的社会政策形成机能突出，裁判的后果更加面向未来，面向社会大众；

传统上要求法院对已经发生的案件作出裁判，这实际上是一种事后的救济，相反面对着不断增加的立法以及大量存在的立法漏洞（法律一经颁布就已经落后于社会现实）的现实情况，现在经常要求法官在审理案件时要考虑各种可以利用的替代方法，进而合理地选择在立法限定之内的能够实现同样裁判结果的最佳方法。不同的裁判结果，预测并评价其裁判结果，最后作出面向未来、面向大众的裁判都是法官在作出审判时所必须要考虑的情况。

最后，在公益诉讼的过程中，司法能动主义还要求法院应当积极地扶植社会进步和新生的社会政策，而不必拘泥于前例作出有利于社会运作的判决，即使这些判决可能侵犯立法和行政职能，法院和法官必须拥有反对立法机关和行政机关态度的权能以真正达到对公共利益的切实维护和救济。