一、案情

    原告邹桂花于2007年8月12日进入被告翁卫国的拉床厂，从事拉床工作。被告翁卫国未办理营业执照。原、被告双方没有签订劳动合同。2011年1月29日，被告翁卫国不让原告邹桂花在其拉床厂继续工作了。原告邹桂花向余姚市劳动仲裁委员会申请仲裁，仲裁委以翁卫国系无工商营业执照的个体经营者，该案不属于劳动争议仲裁范围为由做出了不予受理案件通知书。后邹桂花向法院提起诉讼，请求判令翁卫国：一、赔偿自2007年8月12日至2011年1月25日双倍工资的另一倍82000元；二、支付加班工资6825元；三、补交社会保险费8200元；四、支付尚欠的工资933元。

二、审理

   不具备合法经营资格的经济组织，主要包括未办理营业执照、营业执照被吊销、营业执照期限届满后仍继续经营的经济组织，此类主体与其雇用人员形成的关系是否属于劳动关系。案件审理过程中针对此问题主要有正反两种观点：

（一）、一种观点认为该类用工关系应属劳动关系。首先，无营业执照进行经营的非法用工主体虽然形式上不属于《劳动法》所称的“用人单位”，但其实质上已构成个体工商户或企业的各项要件。其次，非法用工主体违反工商登记的规定应受到行政处罚，但行政违法行为不应影响到其民事行为的效力。再次，劳动者作为非法用工关系中的相对方并不存在任何过错，不应因非法用工主体的违法行为而导致他们不受《劳动法》、《劳动合同法》等调整劳动关系的法律的保护。

（二）、另一种观点认为该类用工关系不属劳动关系。首先，不具备合法经营资格的用人单位不属于《劳动合同法》第二条规定的合法的用人单位，根据《劳动合同法》第二十六条的规定，不具备合法经营资格的用人单位与劳动者订立的劳动合同因主体违反法律规定属于无效合同。其次，有关行政法规和规章已明确将其界定为“非法用工”。《工伤保险条例》（2011修订版）第六十六条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。”劳动和社会保障部颁布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》对此更进一步明确界定了“非法用工”。既然非法用工不能构成用人单位，其与所雇佣人员之间的用工关系由部门规章调整而不由劳动法律关系调整，自然也就不属于劳动关系。再次，根据现行法律规定，无工商登记的个体工商户或企业发生的民事行为应由其出资人直接承担法律责任，即其行为只能视为出资人的行为。由于非法用工主体的出资人一般是自然人，自然人与自然人之间的用工关系当然不属于劳动关系。

三、评析

未办理营业执照、营业执照被吊销、营业执照期限届满后仍继续经营的经济组织等不具备合法经营资格的用工主体与其雇用人员形成的关系是否属于劳动关系的认定，直接影响到此案的案由确定和法律适用问题。笔者同意该类用工关系不属于劳动关系的观点，其应属于劳务雇佣关系，但该类用工关系并非完全不适用劳动法律调整。以下将在综合参考上述正反两种观点所持理由的基础上，试对此类型案件的处理意见进行整理。

从理论上讲，不具备合法经营资格的用人单位与劳动者订立的劳动合同是无效合同，理由正如观点（二）述及的此类用工主体违反了《劳动合同法》及有关法律关于订立主体的强制性规定。无效合同对应的法律后果为返还财产、折价补偿以及损失赔偿，对于无效劳动合同劳动者已经付出劳动履行的部分，不同于民事合同适用无效合同返还财产、恢复原状的处理方式，而是应由非法用工主体参照工资标准支付劳动报酬。同时，由于用人单位不具备合法经营资格，存在过错，还要承担赔偿责任。

从法律上讲，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。根据《劳动法》第九十七条之规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。”《劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

就审判程序而言，劳动者向不具备合法经营资格的用工主体主张劳动报酬、经济补偿、赔偿金的案件不属于劳动争议案件，劳动仲裁不是法院受理案件的前置程序。即使申请劳动仲裁，仲裁部门对此类案件也只能以不属于劳动争议仲裁范围为由做出不予受理案件通知书，而不能进行实体审理。不论劳动者直接向法院起诉，还是以仲裁部门的不予受理案件通知书要求法院立案，法院都应将此类案件的案由确定为劳务合同纠纷[2008年原案由为劳务（雇佣）合同纠纷]，而非劳动争议。

就主体资格而言，最高人民法院《民诉法意见》第四十九条规定：“法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。” 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》进一步明确了“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”由于用人单位不具备合法经营资格，其招用劳动者的行为本身是错误的，而该行为主要是由用人单位的出资人决定的，劳动者可以用人单位的出资人为当事人请求权利救济。一般只有在劳动者与营业执照被吊销仍继续经营的用人单位发生争议时，应当将用人单位列为当事人，因为企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。

审判实践中，劳动者若作为非法用工的相对方，其并不存在过错，且已履行实际劳动，不能因为其于不具备合法经营资格的用人单位形成无效劳动合同关系而使用人单位免责。现实中非法用工问题比较突出，法院不能不切实际地要求劳动者尽到注意义务，对于未对用人单位的营业执照进行核实的劳动者，法院不宜以劳动者存在过错为由减轻用人单位给付劳动报酬、经济补偿、赔偿金的义务。劳动者主张加班工资的，应就加班事实的存在及其已领取的每月工资仅是标准工时下的工资报酬承担举证责任，能够证明成立的加班工资作为劳动者合理的劳动报酬应予支持。劳动者主张双倍工资及社保的，因《劳动合同法》仅规定劳动雇佣关系依照该法规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金，并未有未签订书面劳动合同的双倍工资及缴交社保的规定，法院不予支持。