一、案情

原告陆某与被告张某原系女婿与丈人的姻亲关系。2009年12月29日，原告陆某将其婚前购买的一套商品房以231000元的价格卖给了被告张某，双方书面签订了房屋买卖协议。2009年12月30日，被告张某在原告陆某的配合协助下办理了房屋所有权转移登记，并于此后实际入住了该房屋。2010年6月，原告陆某与被告的女儿办理了离婚手续。同年7月，原告陆某以被告张某未支付房屋转让款231000元为由，要求被告立即支付房款，诉至余姚市法院。原告诉称，因双方存在姻亲关系，故未让被告出具欠条。被告张某辩称，购房款已在双方签订房屋买卖协议当天全数支付完毕，因双方存在姻亲关系，且房屋产权已过户，故未让原告出具付款收据，请求法院驳回原告陆某的诉讼请求。

二、审判

对本案的处理有三种分歧意见：

第一种意见认为，被告对所购房屋已办理了房屋所有权转移登记手续，原告主张被告尚未支付231000元的房款，根据“谁主张，谁举证”的原则，原告对其所持事实主张应当承担举证责任即原告应当就被告尚未支付房款承担举证责任，由于其举证不能，故应由其承担不利后果。

第二种意见认为，该案属于房屋买卖合同纠纷，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”正是对合同纠纷案件举证责任分配的一种具体规定。在本案中，原告作为房屋的出卖方，其在合同中的义务是过户交房，而被告作为房屋的买受方，其在合同中的义务是交付房款，现原、被告就房款是否支付发生争议，应由被告承担证明购房款已付清的举证责任。因为在本案中，被告未向法院提交任何证据，故被告应当承担举证不利的后果。

第三种意见认为，被告作为房屋买卖合同中支付房款的义务人，应当承担已付清房款的举证责任。但从交易习惯来看，办理房屋所有权登记即表明房屋买卖合同已履行完毕即购房款已付清，故被告已经承担了属于他的举证责任，形式意义上的举证责任已转移给原告，如原告不能举证证明被告未付房款，就由原告承担举证不能的后果。

三、评析

就以上各方的意见，笔者赞同第三种。理由如下：

1、《证据规则》中关于举证责任分配的原则及其具体适用。

本案的争议焦点主要是购房款是否支付的举证责任究竟应当由谁承担？第一种意见适用《证据规定》第二条第一款之规定，第二种意见适用《证据规定》第五条第二款的规定，两种意见适用了《证据规定》中不同的条款对原、被告分别分配了举证责任，并最终对案件作出评判。笔者认为要正确分配举证责任，首先应当理清《证据规定》中关于举证责任分配的各个条款之间的关系。

最高人民法院《关于民事证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其它司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”本条确定了分配举证责任的三个层次的依据，即法律、司法解释以及法官裁量权。依此，举证责任分配的基本原则应是如下:一是举证责任分配的一般原则，也就是《证据规定》的第二条、第五条、第六条的规定；二是举证责任分配的倒置规则，也就是《证据规定》第四条的规定；三是特殊情况下举证责任的分配，也就是在审判实践中存在着不属于法律和司法解释规定的举证责任倒置，依照举证责任分配的一般规则又无法确定举证责任承担的情况下，法院根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。所以，《证据规定》的第二条与第五条都属于举证责任分配的一般原则，而两者之间具体的关系就是第二条是关于举证责任分配一般规则的规定、第五条是关于举证责任分配一般规则针对合同纠纷案件的具体规定。即《证据规定》第五条关于合同纠纷案件相关举证责任分配的规定，属于举证责任分配一般规则在不同类型案件中的具体运用，并非属于举证责任分配的特殊规则。因而“对合同受否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定仅是“谁主张，谁举证“原则的具体化，两者之间是个别与一般的关系。具体到对本案的处理上，对该案正确分配举证责任与适用《证据规定》第五条第二款的规定并不矛盾。而第一种意见则片面理解了“谁主张，谁举证”规则，认为只要主张某一事实，就一定承担举证责任，其实让当事人承担举证责任还应当考虑当事人所主张的事实的性质如何，这是适用该规则的限制。也就是举证责任应分配给主张于己有利的法律的要件事实的当事人。对主张权利发生的反对事实的，因这类事实对义务人有利，故应由义务人负举证责任，这也就与《证据规定》第五条第二款的内容相一致。就本案来说，第一种意见以“谁主张，谁举证”的规则，要求原告就其主张的被告尚未支付房款一事承担举证责任，对原告来说有欠公允。

2、《证据规定》与实体法及交易习惯的关系

在举证责任分配明确以后，该案的主要症结就在于被告是否已经完成了举证责任。第二种意见认为被告没有向法院提交证据，故被告没有完成举证责任，应当承担举证不能的后果；第三种意见认为根据交易习惯，被告已经证明了其已付清购房款，故举证责任再次转移给原告，必须由原告举证证明被告未支付房款。笔者认为，在这个案件中，交易习惯是一个关键问题。

《证据规定》作为一种司法解释，其对举证责任分配的具体规定，一般都是源自实体法的规定，是对各实体法中有关举证责任分配具体规定的再现、归纳和系统化，其不得与实体法的规定相冲突。故《证据规定》第五条第二款的规定不得与《合同法》相违背。《合同法》第六十一条规定“对合同没有约定或者约定不明的事项，按交易习惯确定”，该条款虽然不是对合同纠纷案件举证责任分配的直接规定，但会对当事人举证责任的分配问题产生实质性影响。对于房屋买卖合同，房屋所有权转移的法律形式为房屋所有权转移登记。在一般情况下，买卖双方办理了房屋所有权转移登记手续即表明房屋买卖合同已履行完毕即购房款已付清。当然也存在购房款未付清而先办理房屋所有权转移登记的情形，但是一般在这种情形下合同当事人之间必然存在以书面凭据为证明的欠款关系。在本案中，已有证据证明原、被告完成了房屋所有权的转移登记手续，并已实际交付了房屋，据此，被告已经完成了证明购房款已付清的举证责任，形式意义上的举证责任已转移给原告，在此情形下应由原告承担证明被告仍然拖欠房款的举证责任。可见，交易习惯决定了对于已办理所有权转移登记的房屋买卖合同，证明购房款尚未付清的举证责任在出卖方。

综上所述，根据《证据规定》中关于举证责任分配的一般规则及房屋买卖中的交易习惯，结合案例的实际，在没有直接证据证明购房款已付清或尚未付清的情况下，原告作为房屋的出卖方应当就已经过户的房屋尚未付清房款一事承担举证责任，如果原告无法举证，法院则应当依法驳回原告的诉讼请求。