论公共秩序保留制度的完善

__以限制法官自由裁量权为视角

刑庭  诸张琳

内容摘要：随着国家之间交流的深化，国家之间各种法律冲突也是层出不穷，国家在处理这些案件时有时会遇到外国法律适用与本国国家利益相冲突的情况，因此而引用公共秩序保留制度来维护本国利益。公共秩序保留制度虽然必要，但是为了将其限定在合理范围内，防止政治因素和法官自由主义对其产生不利影响，本文将从如何对公共秩序进行界定，并援引更加符合国家利益和案件本身的法律两个方面来阐述这些问题的解决方法。

 关键词:公共秩序保留 含义 最密切联系

引   言

随着经济全球化，各国之间交流的不断深化，不同国家之间的人因为各种原因发生法律关系也是在所难免，甚至可以说现在这种跨国的法律案件是越来越普遍了，因此国际私法应运而生，并且越来越受到人们的关注。以我国为例，随着我国经济地位的不断提高，有越来越多的外国企业来华进行投资，也有不少中国的企业家通过收购外国企业来扩充自己的实力，提高自己在全球的影响力，在这样一种经济往来的状态之下，就不可避免的会发生一些法律问题，而这时使用何国法律就成为解决问题的一大关键。因为如果是适用本国法律，我们当然没有任何异议，但是如果要适用别国法律，我们就必须考虑到适用这种法律是否会对本国造成利益上的妨害，这时单纯的个人经济利益问题就会上升到国家利益的层面，使我们不得不更加谨慎的去对待。针对这样一种情况，在国际私法中就规定了各种冲突规范来解决这样一种矛盾。具体来说就是在涉及国际私法的案件中，我们总是要通过一些冲突规范来确定案件应该适用本国法或是外国法，如果在确定需要适用外国法时，我们就必须考虑一下使用这种外国法是否会对本国的利益造成妨害，并最终借助各种冲突规范来帮助我们确定是否该在这些案件中适用外国法，或者说为了保护本国利益而放弃使用外国法。而我今天想介绍的就是冲突法中非常重要的一个理论——公共秩序保留，并希望通过对于公共秩序保留制度的阐述，来更好的解决我国在对外适用法律方面的问题。

     一、公共秩序保留的概念和理论

我们想要更好的理解公共秩序保留在国际私法上的运用，首先我们就必须了解公共秩序保留的概念和理论，在了解了公共秩序保留的历史进程之后，我们才能对现在的秩序做出正确的评价。

（一）公共秩序保留的概念

所谓公共秩序保留（reservation of public order）在英美法中常称为“公共政策”(public policy)，在大陆法中称为“公共秩序”(order public)或“保留条款”(voebehaltsklausel)，或“排除条款”(ausschie bungsklausel)，他是指一国法院依冲突规范应该适用外国法时，或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁时，或者依法应该提供司法协助时，因这种适用、承认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而有权排除和拒绝的保留制度。可以说，公共秩序保留是保护本国秩序的最后一道屏障，因为无论之前根据冲突规则决定了应该适用什么外国法，只要这种法律的适用会导致损害本国的重大利益或是法律道德上的观念，此时我们就可以运用公共秩序保留来保护本国的利益，维护其稳定。因此可见，公共秩序保留是冲突法中非常重要的一部分，而在实际中也受到了各个国家的广泛应用，大多数国家都有关于公共秩序保留的立法存在。      

（二）公共秩序保留的理论

早在14世纪，巴托鲁斯就提出了“令人厌恶的规则”不能在法院地适用，我想这大概就是公共秩序保留制度最开始的雏形。而自从公共秩序保留这项制度产生之后，世界各国对于什么是公共秩序的争论就没有停止过，各国学家提出了各种不同的看法。其中最主要的有以下几种观点：

1、萨维尼的理论

萨维尼作为“法律关系本座说”的创立者，他在解释公共秩序时当然地将其建立在“法律关系的本座”之上。他认为，每个国家的强行法都可以分为两类：一类是纯粹为了保护个人利益而制定的，如以年龄或性别为前提条件限制当事人某种行为能力的规定；另一类不仅是为了保护个人利益，而且是基于道德上的理由或者政治上、警察上、国民经济上的公共幸福而制定的，这类法律具有排除外国法适用的绝对效力，如有关禁止一夫多妻制的规定。萨维尼认为前一种法律保护的是个人利益，在一定情况下当然应该让步于外国法，而后一种法律则被其视为公共秩序法，有强制适用的效力。不过，萨维尼同时主张，公共秩序只能作为国际私法基本原则的一种例外。

2、孟西尼的理论

孟西尼的理论其实在很大程度上和萨维尼有着相似之处，他也主张把国家的法律分成两类：一类是为个人利益而制定的，应以国籍为标准适用于其所属的所有公民；另一类是为保护公共秩序而制定的，必须已属地原则适用于其所属国家领域内的一切人，包括内国人和外国人。但是与萨维尼的不同的是，他把公共秩序保留提高到了国家的基本原则这样一个高度。

3、布鲁歇的理论

布鲁歇的理论也是在萨维尼理论的基础之上发展而来的，他提出了“国内公共秩序法”和“国际公共秩序法”两个概念。他认为，国内公共秩序法是在法院地的内国法适用时才应予以适用，而国际公共秩序法则绝对要求在国际私法领域内适用。

    二、公共秩序保留制度的限制适用

虽然公共秩序保留制度至今一直为各国所接受，而且在很大程度上对于保护本国的根本利益有着重大的意义，但是不可否认的是在实践中还是存在着大量的滥用公共秩序保留制度的现象存在，因此对于公共秩序保留制度的合理限制适用非常必要。

（一）限制的必要性

公共秩序保留一直是国际私法不可缺少的一个重要内容，他的初衷是为了让法院地国在遇到适用外国法可能会有损其本国利益的情况时，可以排除这种令人厌恶的法则，选择其他对其无害的法律而排除对外国法的适用。但是我们在实践中却发现，有越来越多的政治因素介入其中，使得原本是为了保护本国利益的公共秩序保留制度成为了一些政治家的工具。他们为了维护自己的政治利益，而肆意的扩大公共秩序保留的范围，随意地排除外国法的适用，对案件的当事人的利益造成巨大的伤害。而这就违背了公共秩序保留的初衷，而且对于案件本身来说，之前所做的一切对于冲突规则的适用也就成为了无用功。因此，合理的限制公共秩序保留制度，保护案件当事人的合法利益，防止公共秩序保留成为政治工具是非常必要的。

（二）制度滥用的表现

就目前的实践而言，公共秩序保留制度的滥用，主要表现在以下几个方面：一是对于公共秩序保留的概念不明确，导致各国在对其含义进行界定时比较随意，因为很容易就沦为政治工具，导致外国法被随意的排除适用。二是在排除外国法后，大多数国家非常机械的直接适用法院地法，而不再对案件本身做更加深入的分析，以寻找更适合案件的法律。三是法官的自由裁量权过大，使得一部分法官滥用权力，对于外国法的排除和后续法律的适用都显得极其随意，给案件的公正处理带来很大阻碍。

    三、公共秩序保留制度的限制措施

针对前面所提到的公共秩序保留制度的滥用的两个问题，我个人对其进行了一些分析，也希望借此来提出自己的一些观点，以帮助公共秩序保留制度的合理使用。

   （一）界定公共秩序的含义

    在我看来，公共秩序保留的重点还是在于对公共秩序这个词上，只有正确的理解和界定了公共秩序的意思，一个国家才能从公共秩序的角度，为了不破坏其公共秩序从而使用公共秩序保留这一制度。否则的话，连公共秩序是什么都没搞清楚，又何谈公共秩序保留呢。但是在公共秩序保留的实际运用中，我们却发现其实如何去界定公共秩序是一个非常复杂的问题，各个国家都有其不同的理解，也没有任何一部法律或者是一个公约明确的给出了公共秩序的概念。如此一来，就很有可能造成公共秩序保留的滥用，导致一些国家肆意的扩大公共秩序保留的范围，随意的排除外国法的适用，把公共秩序保留这一制度当成他们政治的一种工具，我觉得这种情况是非常可怕的。因此给予公共秩序一个比较确定的概念，这是非常重要的一个问题，当然这也并不是说要将公共秩序一句话说死，因为毕竟公共秩序保留秩序其重要特点就体现在他的灵活性上，而且在不同的时代背景，不同的国家体制下，对公共秩序的理解都是会有着区别的，他是在不断的变化发展的，如果死板的将其限定在某一个框框内，则有可能导致公共秩序保留制度不能被灵活运用，由此导致在某些比较特殊的情况下，不能很好的保护本国的利益。虽然现在关于公共秩序的内容的理论还是有很多的，各个国家的法学家都提出了自己各自不同的理论，其实我个人比较支持的是美国学者库恩的学说。他将公共秩序保留的适用限定在以下四个场合：1、外国法的适用违背文明国家的道德；2、外国法的适用违反法院地的禁止性规定；3、外国法的适用违反法院地的重要政策；4、外国法中的禁止性规定未获得法院地的确认。虽然，可能库恩的理论还是不能完全的概括所有公共秩序保留可能发生的情况，但是他从结果这个角度，对何种场合下适用外国法给出了四种比较常见的情况，算是为公共秩序保留制度的适用限定了一定的范围，从某种意义上说也是限制了公共秩序保留制度的滥用。而且我认为他没有单纯的从法律分类的角度来确定公共秩序的概念，这也是它的一大优点，因为如果只是简单的对法规进行分类，然后从中选出一些法律说这些法律是属于公共秩序范围内的，这样不去考虑可能在一些情况下，外国法的适用虽然违反了这些法律，但是却不会触及本国的重大利益或者是社会的稳定，这样的话，只是因为外国法违背了公共秩序中所包含的这些法律条文就排除其适用，未免太过轻率，而且其范围也过于大了，很容易沦为政治的工具。而且依照这种分类标准，也不利于区别国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序，因为有一些在处理纯国内民法关系时作为强行法的事项，在处理国际民商事关系时就不一定是强制性的，其中最明显的就表现在处理婚姻关系的法律上。综上所述，我认为库恩的理论是有其可取之处的，我们需要通过一定的方式来对公共秩序的含义做出一个比较明确但是却绝不死板的界定。

（二）后续法律选择

除了要对公共秩序的含义做出正确的理解之外，我认为公共秩序保留制度最需要注意的另一个问题就是在使用了公共秩序保留之后，我们到底该用什么法律来代替原本应该适用的外国法。在实践中，一直以来我们都是由法院地法来代替本该适用的外国法，但是这样是否确实恰当呢，有没有更好的适用方法呢，这也是需要我们继续思考的问题。近年来也有越来越多的学者提出来不能一概适用法院地法，而要根据具体情况作出具体的决定。因为从实际情况出发，按照冲突规则应该是要适用外国法的，只是因为这种适用会导致损害本国的利益，所以才不予适用，如果直接在适用公共秩序保留制度之后，就适用本国法来解决国际民商事关系，可能就会对案件双方当事人的利益造成损害。所以我认为从最密切联系的角度来决定究竟适用何种法律才是最为恰当的。所谓最密切联系(The doctrine of the most significant relationship) 是指在确定某一涉外案件的准据法时，在诸多与该案件有联系的不同国家或地区的法律中，选择与该案件或当事人有最密切联系的国家或地区的法律。 也就是说，法官在审理案件的过程中，可以运用自己的道德素养和法律素质，根据案件的具体情况，综合判断后给出自己认为最为恰当的法律，这既可以是法官最为熟悉，使用最为简便的本国法，当然也可以是与本国利益不相冲突，同时又与本案有着相关联系的，和本该适用的外国法有较密切联系的另一外国法。甚至我个人认为，在某些案件中，比如说双方当事人都不是本国人，只是因为整个案件中的某个环节涉及到了本国，而双方当事人恰好又因为这个原因而选择在本国进行诉讼，而此时刚好本该适用的外国法因为公共秩序保留制度不能被适用，法院就可以将案件移交给某个案件当事人的国籍国，或者说直接不受理该案件，让案件双方寻找其他法院进行诉讼。我认为通过这种最密切联系来确定最终应该适用的法律的方式，它克服了传统冲突法规范的单一、机械性连结点的僵化，采用灵活的、可选择的连结点，使准据法的选择更加灵活和多元化，是一种非常实用的方法。

    结   语

我认为我们在适用公共秩序保留制度时，主要要注意的问题，一是合理的界定公共秩序的含义，二就是根据最密切联系，合理的决定最后应该适用何种法律。而且我们可以看到，在解决了上面两个问题后，我们也就同时解决了另一个问题，那就是该如何合理限制法官的自由裁量权，而这也正是当今公共秩序保留需要解决的的一大问题。因为法官只能在规定的公共秩序范围内适用公共秩序保留制度，而且在适用这种制度的同时，又需要考虑最密切联系制度，不能随意的根据自己的心意，或者是政治的需要来适用一定的法律。这样就非常好的限制的法官的自由裁量权，可谓是一举两得。我相信，通过对于公共秩序保留制度的合理应用，我国在对外贸易，对外交流等各个方面法律适用将更加准确，我国公民的合法利益也将得到进一步的保障。