执行和解协议纠纷解决机制初探

执行局  瞿鑫

内容摘要：执行和解制度本身体现了协商性的纠纷解决思维。只有执行当事人对执行程序的参与，才能化解因执行和解协议衍生的纠纷。在明确执行和解协议作为民事契约的性质及其所具有的“创设实体权利和义务”的实体效力和“阻却执行程序”的程序效力基础上，以执行和解协议契约化和赋予当事人程序选择权作为两个基点，通过恢复原生效法律文书的执行、以执行和解协议为诉因另行提起诉讼和对执行和解协议进行司法审查进而赋予其执行力这三条解决途径，建立完善执行和解协议纠纷解决机制的基本架构。

关键词： 执行和解协议  性质  效力  解决机制

  引言

案例：原告贝某与被告章某于2009年9月15日签订买卖合同，由原告向被告出售三角木制品。因被告拒不支付所欠货款12万元。原告贝某于2013年5月23日向法院提起诉讼。一审法院判令被告支付货款。被告不服提起上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。在执行期间，申请执行人贝某与被执行人章某及其儿子达成和解协议。协议约定，章某于2014年1月25日之前履行判决确认的货款10万元并归还所欠借款1万元。若被执行人如约履行，则申请执行人余款自愿放弃，案件执行完毕。若被执行人未如约履行，则申请执行人可恢复原判决的执行，并可追加被执行人章某之子为本案被执行人。执行和解协议履行期限届满后被执行人未按约履行。申请执行人向法院申请恢复原判决的执行，并要求追加章某的儿子为被执行人。

该案是为执行和解协议纠纷的典型案例，其所反映的协议内容超出执行名义认定范围部分的处置及执行和解协议中担保条款效力的认定等事项正是执行和解协议纠纷解决机制构建过程中应当予以解决的问题。

一、检视：现行执行和解协议纠纷解决模式

现行《民事诉讼法》第二百三十条第二款确定了执行和解协议纠纷解决途径的基本模式为恢复对原生效法律文书的执行。在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的若干问题的意见》第266、267条对恢复原生效法律文书的申请期限和可以执行的内容进行了明确：申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或一方当事人不履行或不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，当事人可申请人民法院恢复原生效法律文书的执行。和解协议中已履行的部分应当扣除。申请执行期限因达成执行和解协议而中止，其期限自和解协议履行期限的最后一日起连续计算。

在执行和解协议纠纷解决基本模式之外，最高人民法院也以复函的形式赋予执行和解协议以可诉性作为纠纷解决模式的必要补充。最高人民法院《关于当事人对迟延履行和解协议的争议应当另诉解决的复函》<2005>执监字第24-1号中指出“本案执行和解协议的履行尽管存在瑕疵，但和解协议确已履行完毕，人民法院应不予恢复执行。至于当事人对迟延履行和解协议的争议，不属于执行程序处理，应由当事人另诉解决。”最高人民法院执行工作办公室《关于如何处理因当事人达成和解协议致使逾期申请执行问题的复函》<1999>执他字第10号明确了申请执行人未在法定期限内申请执行，丧失请求法院强制执行保护其合法权益的权利后，可以“不履行还款协议为由向有管辖权的人民法院提起诉讼”。此外，实务中也存在着以执行和解协议为诉因处理执行和解协议纠纷的案例。在申请执行人吉林市商业银行汇通支行与被执行人于春平、吉林市船营区五金交电站借款合同纠纷执行一案中，因部分债权超过申请执行时效成为自然债而无法恢复原判决执行的情况下，申请执行人以执行和解协议为诉因向法院提起新的诉讼，要求被执行人按照和解协议约定事项履行债务。（1）

“以恢复原生效法律文书的执行为原则，赋予执行和解协议以可诉性为补充”的执行和解协议纠纷解决模式最大限度地维护了生效法律文书的既判力和权威性，同时也是对执行效率这一价值取向的积极回应。但是，笔者认为，该模式却存在着三方面缺陷。

其一，存在道德风险，诱使不诚信当事人获利。当替代生效法律文书执行的和解协议是以加重被执行人履行负担的情形时，被执行人若违约不履行和解协议，申请执行人仅能申请法院恢复对原生效法律文书的执行。这显然在客观上陷入了守约方利益面临受损而违约方则从中获益的尴尬局面。甚至于成为被执行人拖延执行，规避执行的手段。

其二，执行和解协议纠纷救济途径单一，无法全面保护当事人的权益。如当事人因执行和解协议而造成的信赖利益的损失，和解协议违约责任及损害赔偿责任的承担，超出原生效法律文书所确定内容的效力认定等均难以在现行模式下得到满意的解决。

其三，对执行和解协议纠纷救济的法律规定不完善，各法院之间的法律适用尚难以统一。如是否赋予执行和解协议以可诉性，在民事诉讼法及司法解释中均没有明确规定，仅在个案复函中有所提及。这显然无法满足现实法律适用的需求。

鉴于上述情况，在思考如何对执行和解制度予以完善，如何对执行和解协议纠纷解决机制进行构建之前，笔者认为首先应当先明确执行和解协议是何性质？其究竟又有着怎样的效力？

二、探寻：执行和解协议性质及效力之再梳理

    综合而言，执行和解协议存在着契约行为说、诉讼行为说及兼具契约、诉讼行为的两面双性说的三种意见。契约行为说者认为，执行和解协议是执行当事人就自身权益的实现程度、实现方式、实现期限等事项的私法处置。本质上是缔结新的民商事法律关系的合同行为。又因执行和解协议在履行完毕后，人民法院可对原生效法律文书终结执行的特征，有学者进而认为执行和解协议的效力类似于附生效条件的合同。（2）契约行为说的反对者则指出，私法行为既不能起到中止执行或暂缓执行的效果，也无法变更生效法律文书所确定的债权实现方式。诉讼行为说者认为，执行和解协议与执行担保相似，均是针对诉讼程序中的特殊需求所作的诉讼行为，具有中止或暂缓执行程序的效果。两面双性说兼顾了契约行为说与诉讼行为说的特征及职能。笔者分析，同时具备契约行为性质与诉讼行为性质，就意味着执行和解协议具备了直接的强制执行力，而直接赋予执行和解协议以强制执行力，显然与现行法律难以自洽。因此，笔者更倾向于认为执行和解属于契约行为，执行和解协议属于契约的说法。执行和解协议是双方当事人充分意思自治的体现，具备契约所有的要素。无论是契约行为说和诉讼行为说均无法否认其所具有的自愿合意的特征。

执行和解协议的效力主要体现在实体和程序两个方面。执行和解协议能够通过申请执行人与被执行人之间的合意，使执行债权的实现期限、方式、程度，甚至主体不同于执行依据所确定的形式。那么，执行和解协议所产生的不同于执行依据的实体权利义务是对执行依据本身的变更还是通过创设新的实体权利义务来替代执行债权的实现呢？换句话说，应当如何理顺执行依据与执行和解协议之间的关系。根据民诉法规定，当执行和解协议未能完全履行时可恢复原生效法律文书的执行。由此可见，执行和解协议创设的新的实体权利义务并不是对执行债权的变更，而是对执行债权替代履行，即他们属于两个不同的实体权利义务关系，但执行和解协议可以替代执行债权的履行。而替代履行，正是执行和解协议能够阻却执行程序的程序效力之体现。如最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第87条就规定“当事人之间的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”。作为契约行为的执行和解又是如何产生阻却执行程序的诉讼行为所具有的程序效力呢？

有学者认为无论从《民事诉讼法》还是最高人民法院的司法解释，这个问题的答案是明确的：执行和解协议的程序效力源于法律的规定，和解协议本身没有程序法效果。（3） 这个结论无疑是正确的。但是，我们还可以从另一个切入来考虑这个问题：执行和解协议的程序性效力源于人民法院对其的审查认定。正如《执行规定》第87条所含的内容：人民法院对执行和解协议的合法性及履行程度进行审查，才产生了可以执行结案处理的效果。这不失为以司法解释的形式赋予了人民法院对执行和解协议进行审查的权利，虽然这个权利还仅限于其合法性和履行程度的审查。赋予法院对和解协议的司法审查权无疑会引起人们担心是否会冲击现有审执分离的模式。这种担心显然是多余了。最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第1和第 3条指出，执行权包含执行实施权和执行审查权。执行审查权的范围主要是审查和处理执行异议、复议、申诉以及决定执行管辖权的转移等审查事项。富含执行裁决事项的执行审查权对执行和解协议的审查同样也在可接受范围内。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      

三、目标：执行和解协议纠纷解决机制之构建

    （一）明确执行和解协议作为合同的性质

执行和解协议应用于我国现阶段难以解决的执行难这一执行背景下，其作为强制执行措施的有力补充，为申请执行人的债权实现提供了新的途径，也为被执行人提供了新的履行机会。执行和解协议所承担的职能超出了原本的性质设定。法律及司法解释有必要还原执行和解协议作为民事合同的性质，以此搭建执行和解协议纠纷解决机制的基础。明确了执行和解协议作为合同的性质，有利于理顺其与执行依据的关系。执行依据所确认的实体权利义务是具有既判力和执行力的。作为新创设的实体权利义务的执行和解协议却不具有既判力和执行力，其与执行依据是相互独立的。明确执行和解协议作为合同的性质，有助于理解其在执行程序中的效力。执行和解协议作为私法行为，并不本能的具有阻却执行的程序效力，也不具有变更替代执行债权的实体效果。执行和解协议对执行程序产生程序效力的来源是外在赋予的。明确执行和解协议作为合同的性质，也就意味着赋予了其可诉性。当事人合意创设的合同可以通过诉讼，获得执行力，这无疑能够为执行当事人的权益提供更全面、有效的保护。

（二）拓展执行和解协议纠纷解决的途径

执行和解协议纠纷解决机制的构建离不开更多元、丰富的救济途径。笔者所设想的救济途径，即有对现行救济方式的继承，也有根据其性质和职能所作的合理延伸。

途径之一：恢复对原生效法律文书的执行

恢复对原生效法律文书的执行，正是对现在行之有效的执行和解协议纠纷解决途径的继承。恢复对原生效法律文书的执行，除了能够维护执行的高效性延续性之外，更是对生效法律文书权威的极大维护。该途径所能达到的效果，已为现行实践所证实。其对降低被执行人负担的“激励被执行人型”执行和解协议尤其具有效果。

途径之二：以执行和解协议为诉因，提出诉讼要求履行执行和解协议所确定的债务并承担相应的民事责任

执行和解协议作为民事合同，其所约定的实体法律关系，牵涉着缔约双方当事人的权益，对双方当事人均具有约束力。执行债权是为了实现申请执行人的债权，但并非只有申请执行方才可以提起诉讼。执行和解协议是申请执行人与被执行人对自身权利义务的再分配，双方给予执行和解协议所产生的合理信赖利益均应得到有效的保护。倘若合同一方当事人违约，合同相对方自可通过诉讼，以要求对方承担违约责任或继续履行合同。

途径之三：对执行和解协议进行司法审查，赋予其执行力

双方当事人自愿达成的执行和解协议并不具有执行力。因为执行和解协议作为单纯的契约行为，无法产生诉讼程序上的效力。在现行实务中，执行和解协议在私下达成，申请执行人未向人民法院提出申请并经人民法院审查，并不能直接产生执行程序上的阻却效力。执行和解协议能否产生执行力，自然也应当通过法律的明确规定。通过授予人民法院以更全面的类似于审判权的审查权，以赋予执行和解协议以直接的执行力，不失为执行和解协议纠纷解决的有力途径。能够对当事人的实体权利作出确认并赋予其强制执行力的执行和解协议审查权是否能够在执行机构或执行程序中作出，这涉及到对执行权职能的立法定位。笔者认为可建立类似于案外人异议制度，将执行和解协议审查职能赋予执行裁决机构来行使。

（三）赋予当事人程序选择权

     执行程序的功能定位在于实现执行债权，其程序价值首重效率。在赋予执行和解协议纠纷解决途径时，是否应当对各项救济途径进行程序上的排序，以保障执行程序的高效性？笔者认为，若通过立法确认只有在不能够恢复原生效法律文书的执行时方可以执行和解协议为诉因另行提起诉讼，无疑能够很好的体现对执行程序效率价值的追求。但却影响了当事人在执行程序进展中的主体地位。在制度设计上应充分体现当事人主义的程序进展模式，当事人作为程序的主体，决定了程序的开始、拓展和终结等过程，在当事人行使诉讼权利的同时，其实体权利也得以直接或间接的实现。（4）基于该立场，笔者建议应当在制度设置当中赋予当事人以程序选择权，由当事人来选择执行和解协议纠纷解决的最终途径。

    如此“以执行和解协议契约化和赋予当事人程序选择权作为两个基点，辅之以三条解决途径”的执行和解协议纠纷解决机制的基本架构，相信能够对执行和解协议中当事人的权益做到较好的保护。

四、路径：从司法审查到立法确认

    执行和解协议作为强制执行措施的重要补充，为执行程序注入了协商合意的元素。基于执行和解协议所产生的纠纷，自然也应当容忍当事人在程序进展中拥有更多的权利。如何从现有执行和解协议纠纷解决模式向“两个基点，三种途径”的纠纷解决机制过渡，实务工作者应当承担起更多的探索的责任。

    （一）落实司法审查以预防执行和解协议纠纷的产生。在现有纠纷解决模式尚存弊端的情况下，人民法院应当落实并承担起对当事人在执行和解方面的引导、告知和审查职能。引导职能主要体现在人民法院在当事人协商过程中给予其和解协议达成相关事项的指导。其价值在于，执行法官可以通过引导，规避现有执行和解协议纠纷解决模式存在的盲点，将可能产生的纠纷限定在合理预期内。告知职能则体现在执行法官就执行和解协议所能产生的效果及救济方式予以告知，使当事人对执行和解协议能够有客观合理的预期。基于现有规定，人民法院对执行和解协议的审查仅限于其合法性和履行程序。人民法院在行使对执行和解协议的审查职能时，应当充分尊重当事人的意愿，保障其真实意志的体现。

（二）肯定执行和解协议的可诉性，维护执行当事人的诉权。当事人达成的和解协议有超出原生效法律文书所确定范围的，或已无法通过恢复原生效法律文书的执行来实现救济的，当事人可以执行和解协议为诉因，另行提起诉讼。上文所述的最高人民法院的复函及实务中部分案例亦包含了此观点。据此操作，则应当处理好当事人提起的新诉与原执行程序之间的关系。笔者建议当事人选择通过另诉来实现债权的，人民法院可对原执行案件以其他方式结案，详细结案方式可选择人民法院认为应当终结的其他情形。

（三）制定强制执行法，对执行和解协议纠纷解决机制予以立法完善和确认。执行和解协议纠纷救济途径的拓展和解决机制的完善唯有通过立法方能予以最终确立。对执行和解协议的性质、效力、可诉性及其与原生效法律文书之间的关系，还有执行和解协议纠纷的解决途径、执行法官对执行和解协议的审查范围等都需要通过立法予以明确。执行法官在执行工作中应当勇于探索，善于发现问题。对工作中的新问题、新发现及时总结，为后续立法保存、提供必要的素材，为执行立法的不断完善凝聚智慧。

结语

执行程序的制度设置既要遵循执行规律、反映执行程序价值取向，又要对当事人的合理诉求予以回应。执行和解制度本身即体现了协商性的纠纷解决思维。执行和解协议纠纷解决机制的具体设计亦延续着这一思路。笔者相信执行当事人对执行程序的参与必然有助于实现纠纷的最终化解。因为，当事人是权利义务的最终承受者。

回到本文引言部分的案例，执行申请人与被执行人的和解协议已经超出了原生效法律文书所确定的范围，属于新的民事法律关系。执行和解协议中的担保条款可视为当事人对执行债权履行主体的变更增加，属于涉他合同。第三人在和解协议中接受代为履行义务的，因该协议并无强制执行力，故除非第三人向法院提供了保证和解协议履行的担保，法院不得执行其财产或追加为被执行人。（5）该案中当事人最终以执行和解协议为诉因另行提起诉讼无疑是最佳的选择。

（1） 具体案情及分析，可参见张娜：《执行和解协议纠纷解决机制探析》，载《执行工作指导》总第42辑，第93~103页。

（2） 肖建国、赵晋山：《民事执行若干疑难问题探讨》，载《法律适用》2005年第6期，第6页。

（3） 江伟、谢俊：《论执行和解的性质效力与救济》，载《执行实务与新类型法律问题研究》，第234页。

（4） 汤维建、许尚豪：《强制执行的契约化趋势——以执行和解为分析中心》，载《强制执行指导与参考》（总第14辑），法律出版社2006版，第120页。

（5） 江必新、丁亮华：《新民事诉讼法执行程序讲座》，法律出版社2012版，第58页。