论职务侵占罪中“非法占为己有”的认定

盛 辉

内容提要：职务侵占罪中“非法占为己有”的认定中，行为人主观上要有非法占有的目的，在客观上“非法占有己有”不能局限于“本人”占有，在保护法益的前提下，从解释学的角度，“非法占有己有”可扩张解释为包括“本人”、“他人”或“其他单位”占有。

关键词：非法占有目的  非法占为己有  为“他人”占有

我国《刑法》第271条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产”。这是刑法以叙明罪状的形式对职务侵占罪所作的定义。根据上述定义，构成职务侵占罪在客观方面必须具备三个要件，即利用职务上的便利、非法占为己有、数额较大。利用职务之便及数额较大两个要件应该说在实践中争议不是很大，关于何为“非法占为己有”则在实践中争议较大，本文着重探讨一下关于“非法占有己有”在实践中的相关认定。

一、问题上的切入，职务侵占罪中关于“非法占为己有”的不同理解

案例一：被告人李某系某商贸有限责任公司出纳。2013年9月30日被告人李某利用在该公司担任出纳工作之便，伪造某两份业务单位的收据作为报销凭证，从某商贸有限责任公司财务帐上,虚报购买仪器款7万元后,据为己有。

案例二：被告人郭某是某电器制造公司总经理，在经营过程中，郭某曾多次以其个人名义借钱给该电器制造公司用于资金周转，公司也先后归还了上述资金。截至案发时，其个人与公司间尚存有债权债务纠纷。2014年7月，郭某利用其担任某电器公司总经理的职务便利，以支付货款的名义将公司的1张10万元的承兑汇票取走贴现并用于自己购房使用。同年8月，郭某向法院提起民事诉讼，要求该电器制造公司归还其借款，同时向该公司发函称上述承兑汇票被其拿去是为了抵消公司对其的欠款。同年9月，公司报案，称郭某侵占公司的资金10万元。

案例三：被告人张某系某村支部书记兼经济合作社社长，2012年3月，某市因政策原因通过财政下拨给该村集体资金300万元，张某利用职务之便，告知到镇财政领取上述款项的村出纳会计，上述300万元中有100万元是财政补给某房产公司的（张某在该房产公司占90%的股权），村会计按张某的指令，遂将上述100万元划给某房产公司，被该公司用于归还贷款。

对于上述案例一中，被告人李某利用公司出纳的职务之便，采用虚报冒领的手段，将公司资金非法占为己有，构成职务侵占罪没有异议，此案应属于典型的职务侵占案件。对于案例二中，对于被告人郭某的定性有两种意见，一种意见认为被告人郭某利用公司总经理的职务之便，将公司的10万元汇票贴现后用于个有购房，完全符合职务侵占罪的构成。尽管被告人郭某以抵债来辩解其侵占公司财产的非法性，但是公司欠其债务可以通过民事途径来解决，其非法侵占公司资金用于个有购房，则应承担刑事责任，所谓“桥是桥、路是路”，不应相互混淆，混为一谈。另一种意见则认为，被告人郭某虽然实施了职务侵占的行为，但是郭某在侵占公司10万元的同时，“占为己有”之时并不有非法的，而是事出有因，用此种方法用于抵债，不符合非法占为己有的主观要件，因此不构成犯罪。对于案例三中，被告人张某的行为定性有三种不同的意见：一种意见认为，被告人张某的行为系利用职务之便，将本应是村集体的资金划给自己占有90%股份的公司占有，其实质是自己非法占为己有，构成职务侵占罪，第二种意见则认为，被告人张某将村集体资金划给房产公司，张某虽然在该房产公司占有90%的股份，但房产公司毕竟还是独立的法人，该公司与张某个人在法律上仍然是两个不同的主体，因此，张某的行为不符合职务侵占罪中“非法占有己有”的客观要件，即张某没有“占为己有”，不构成职务侵占罪，其行为在客观上属于超越职权、滥用职权造成村集体重大损失的行为，因其身份上不符合滥用职权的主体要件，故张某行为不应以犯罪论处。第三种意见则认为，对于张某将集体资金交给房产公司使用的行为，不能简单地看成是将村集体资金给其他单位“占有”的行为，而应理解为被告人张某利用职务之便将上述村集体资金非法占为己有之后处分的行为，这样实质上仍是张某将村集体资金“非法占为己有”，至于将村集体资金给房产公司，则是张某“非法占为己有”之后的资金流向，不影响对本案的定罪，因而张某的行为应以职务侵占罪论处。

通观上述三个案例，不难看出，相关争论焦点则在于如何理解职务侵占罪中的“非法占为己有”。案例一当无争议。案例二实质上争论的是认定行为人客观上的“非法占为己有”时，是否还应当考虑行为人占有时是否还具有“非法占为己有”的主观目的，换言之，行为人有合法占有的“前因”（理由）时，是否影响“非法占为己有”的认定。案例三争论的实质在于职务侵占中客观上的“非法占为己有”是否仅限于自己本人占有，还是包括让“他人”（除己之外其他个人或单位）非法占有。

二、主观上的认定，职务侵占罪中“非法占为己有”，应以非法占有为目的

“占有”一词更广为熟知的可能是一个民法意义上的用词，是财产所有权中占有、使用、收益、处分四项权能之一，其涵义除包括权利人对财产物理上实际控制和支配以外，还包括了诸如观念占有、间接占有、委托占有等非上述典型意义上的形式。从刑法意义上来说，财产犯罪行为人的行为需要有确定的作用对象，而不是空洞的权能，因此刑法上的占有应当更侧重于理解为对物的实际控制和支配。譬如张明楷所指出的：“占有”一词的涵义重在事实上的支配，占有意思往往只是对认定是否占有起补充作用，不过，刑法上对于事实上的支配也是根据社会一般观念判断的，民法上的某些“观念占有”也可能被认定为刑法上的占有，但不一定都是刑法上的占有”[1]。因此，刑法上非法占有的目的中的“占有”与民法上的占有不是等同的概念，也不是仅指事实上的支配或控制。比如，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利挪用单位资金时，具有支配、使用该资金的目的，但由于准备归还，所以不具有非法占有的目的，因而不成立职务侵占罪。如果将非法占有目的解释为事实上的支配、控制，就无法区分挪用资金罪与职务侵占罪。

刑法上的非法占有又分善意占有和恶意占有。非法占有人在占有他人财产时,在主观上不知道并且不应当知道其占有是非法的,为善意占有；非法占有人明知道或应知道缺乏合法根据而占有他人财产的,为恶意占有。职务侵占罪中的非法占有即属于恶意占有。这里面，就有一个问题，我国刑法关于职务侵占罪的规定，并没有规定以“非法占有为目的”，是否可以在解释学上将“非法占有为目的”作为职务侵占罪的必备前提？对此，前苏联刑法学家特拉伊宁认为“犯罪目的在法律中可能有规定，但也可能没有规定。从表面上看，要在那些法律根本没有提到目的或动机因素的犯罪构成中去寻找它们似乎是没有根据的。然而实际上却并不如此，在许多场合一一而且这一点对于审判实践有着巨大意义一一法律上虽然没有谈到目的或动机，但是，如果对相应的构成要件进行比较深刻的分析，就必须承认，法律上没有直接规定的—定目的，仍然是这些构成的必要因素。”[2]笔者认为特拉伊宁的观点值得参考，理由是犯罪主观方面并不是一个封闭的体系，对于具体情形的判断应该有法官在司法过程中进行，法官必须积极地查明那些能够表明行为违法性的因素，并将这些因素补充出来，才能确定行为是否违法。

具体到郭某的行为是否构成职务侵占罪，就必须考察其主观上是否是出于“非法占有的目的”，换言之，其是否出于恶意占有的目的。这涉及到一个非常重要的问题，那就是郭某对公司行使权利的行为是否影响对其非法占有目的的认定。对此陈兴良教授认为“从法律上来说，行使权利的行为，是不构成犯罪的，即当行使权利，获得某种财产利益时，不构成财产罪。如果行为人不当地行使权利，其手段行为触犯了刑法的其他罪名，应当按照手段行为定罪，而不能按财产犯罪定罪，这是一个基本原则”。此即陈兴良教授所认为的“有因”事实（其同时认为该“有因”的原因事实须是正当的）[3]。因此，对于拥有权利的行为人，其采用非法的手段实现自己的权利，不能认定具有非法占有的目的。也就是说，非法占有目的中的“非法占有”是指占有的状态是非法的，而不是指使用“非法手段”去实现占有。当然也要注意到，如果实施权利的行为不致权利消失，甚至是有掩盖、掩饰权利消失的行为，则不属于行使权利行为，可以认定为非法占有。上述案例二中，郭某虽然采用欺骗手段占有承兑汇票，但如果存在债权债务关系，且事后声明其债权消失，则不能认定其主观上具有非法占有的目的。

三、范围上的厘清，职务侵占罪中“非法占为己有”不应限于本人占有

“非法占为己有”是否仅应从字面意义上进行文义解释？根据刑法第271条第1款的规定,从文义上来看,职务侵占罪只限于“非法占为己有”的范围,而不应包括为他人占有的情况。在这点上,职务侵占罪的“非法占为己有”与民法上的占有“基于为自己的意思”应是相同的。有人认为,只有行为人将财物转移归行为人本人所有,才能成立职务侵占罪；如果把财物转移给本人以外的他人所有的,则无法成立该罪。因为刑法已经明确地规定了“非法占为己有”而不是“非法占有”。

依照上述观点,对于行为人利用职务上的便利将本单位财物转移给朋友,或者代替自己或亲属占有股份的公司偿还债务的,就不能成立犯罪，比如案例三中的张某。作这样的解释形式上似乎存在刑法依据,但笔者认为刑法解释不应限于单纯的“文义解释”，对刑法条文的理解应该允许在法益保护目的下不超出文字的可能含义,因而并不违背罪刑法定原则的扩大解释。对于职务侵占罪中的“非法占为己有”，笔者认为应该而且可以进行扩大解释,将其范围扩展至“本人”或“他人”占有。

首先，从法解释学角度上讲，将“非法占为己有”解释限定为本人占有，貌似符合法律文义，但实际上上述解释结论是违背罪刑法定的,没有合理性。职务侵占罪属于刑法分则第五章的侵犯财产犯罪范畴,其保护法益是本单位财物的占有权,因此,只要使本单位财物永久脱离单位的控制就侵犯了本罪的保护法益,而不管行为人是将财物转归自己本人占有还是转归其他第三人占有。很明显,行为人将单位财物据为己有还是归其他第三人占有,都同样使单位丧失了对财物的控制,侵犯了单位对财产的占有权,本质上没有任何区别。换言之，刑法的任务在于保护法益,只要行为使刑法保护的法益受到了侵犯,就具备了受到刑罚处罚的基本要求,至于行为人侵犯法益之动机或目的何在,侵犯法益之后如何对赃款赃物进行处理,并不是刑法所主要关注的。因此,我们不能简单地认为,行为人只有自己占有单位财物的才属于“非法占为己有”。另外和盗窃罪、各种诈骗罪一样,职务侵占罪的主观上都要求具有非法占有(不法所有)的目的,客观上具有非法占有的行为,刑法规定“非法占为己有”,不是为了区分被侵占的财物究竟是给了行为人本人还是他人,而是为了区分罪与非罪,只要行为人具有永久性的剥夺单位财产的性质,就具备职务侵占罪的本质特征。本人占有是这样,将财产转移给他人所有也是这样。从主观故意上看,只要行为人明知自己的行为会侵害单位财产所有权即可,至于最后由谁非法取得,不影响罪过。所以,对“非法占为己有”必须进行合乎目的的扩大解释,解释为行为人实际上以财产所有人自居而“非法处分”财产,否则将可能导致刑法惩治犯罪功能的缺失。比如盗窃罪、诈骗罪中的“非法占有”并不限于行为人“本人”占有,也包括“第三人”占有。既然如此,职务侵占罪中的“非法占为己有”也就同样不能限于行为人“本人”占有,否则可能导致极不协调的现象。

其次,从扩大解释的可能性来说,“非法占为己有”存在着解释为“包括他人占有”的可能性。有学者指出,从内部关系说,扩张解释应以法条文字的逻辑含义能包容为限度。在“非法占为己有”中,“己”的字面含义是指“自己、本人”，将其扩张解释为“个人”，包含本人和他人,其逻辑连接点就是人的个体性。他人属于“个体”,因而系在法条文字“己”的逻辑含义能包容的范围之内。在“非法占为己有”中,本人与他人共同具有人的个体性特质,都能成为将本单位财物非法占为己有语境中与单位、集体相对应、相区别的概念。更直观地讲,即使用他人替代本人非法占有单位财物,也不影响人们对整个职务侵占行为及其社会危害性程度的判断。因此,将“非法占为己有”解释为“包括他人占有”是合适的[4]。

再次，从实践的角度来讲，将“非法占为己有”解释为包括“他人”或“其他单位”占有，完全可以从另一种角度进行。即行为人利用职权取得对财物的占有后，再将财物交与“他人”或“其他单位”，这种将占有后的财物交与“他人”或“其他单位”的行为是行为人“非法占为己有”后对所占有财物的处分行为。这样，在逻辑上，就可以将“非法让他人占有”解释为“非法占为己有”后将占有物让他人处分的行为，因此，所谓将“非法让他人占有”并不能否定行为人“非法占为己有”的认定。

回到案例三张某的行为，无论是根据“非法占有己有”的扩大解释方式，还是视为张某“非法占为己有”后，将款项处分给自己占股的公司使用的方式，对张某行为定职务侵占罪的认定都可以解释通。

[1] 张明楷：《论盗窃罪、侵占罪、诈骗罪之间的关系》，载《刑事司法指南》总第37集第5页

[2] [前苏联]A.H.特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社，1958年版第188页。

[3] 陈兴良：《财产犯罪的司法认定》，载《刑事司法指南》总第38集第7页。

[4] 张永红、曹跃良：《论职务侵占罪中的“非法占为己有”》，载《郑州航空工业管理学院学报》，2008年第2期，第125页