一、能动司法的文义理解

在百度网的百度百科中，搜索“能动司法”对其起源介绍为“二十世纪五十年代以来，司法能动主义在美国出现，并且作为一种司法方法趋于成熟”。此番说来，“能动司法”是个舶来品，日前能动司法在英美国家的司法语境中是一个有争议并且目前是更多被诟病的司法态度。在英美国家，能动司法（judicial activism ）指的是法院或法官超越自己的依法办事的制度角色，以司法的名义做出一些本该由立法、行政机关做出的带有强烈政治性的司法决定，即使这种能动是出于良好的用心。对这种能动司法的批评主要有两点，一是制度性的，即司法不安分，僭越立法和行政机关的权力，以司法的（非民主的少数人决定）方式对需要以民主政治过程作出的决策，这种情况可能导致政出多门。二是实质性的，司法机关和法官由于缺乏政治经验、充分信息和利益平衡，往往在有社会公共政策寓意的问题上作出错误决策。

而中国目前说的能动司法显然不是这个意思。在当代中国语境中，所谓能动司法，大致是指，法官不应仅仅消极被动地坐堂办案，不顾后果地刻板适用法律；在尚处于形成进程中的中国司法制度限制内，法官可以并应充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法，有效解决社会各种复杂的纠纷和案件，努力做到“案结事了”，实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一。[1]

二、能动司法的社会需求的产生过程

司法改革的真正起点是1991年民事诉讼法的修改，确定了“谁主张，谁举证”的原则，这一原则的确定具有根本性的制度意义。中国司法制度日益正式化、程序化，法官日益职业化、专业化，为什么要关注和研究能动司法和大调解？这个问题，不能仅仅站在法学理论和法律职业圈内，它既针对了中国社会的某些问题，也针对了只有从社会角度才能看出的司法的某些问题。就前者而言，它针对的是近年来中国社会纠纷剧增、涉法和涉诉上访人数上升以及案件执行难等社会现象。[2]这种现象容易让人感觉司法未能充分实现社会对它的期待，也没实现司法改革曾经对社会的允诺。党和国家要求法院积极运用各种纠纷解决方法来实现司法的政治和社会职能，因此有了近年来强调的“社会主义法治理念”社会主义法治理念的基本内涵为“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”五个方面。就司法制度的改革而言，自1990年代以来，中国司法改革的基本导向是职业化和专业化，突出审判和审判方式改革，强调法官消极和中立，律师扮演积极角色，取得了重大进展，但也留下了许多不能不面对的问题：这种司法模式在许多地方，特别是农村基层社会，缺乏适用性和有效性，在宏观层面需要适度调整。最主要的因素有，第一，抗辩制显然更多适应城市工商社会的生活条件和法律条件，不大适合目前中国广大农村和基层社会的条件。第二，不适度的强调程序正义的司法实践与更关注实体正义的民众的司法期待之间有较大差距，或当年司法改革时的承诺太大太高，导致纠纷当事人或是不理解司法提供正义的能力有限，或感到失望。第三，调解的缺乏或因为社会关系陌生化的部分失效使更多纠纷，其中大量是司法根本无法圆满解决的纠纷，涌入司法程序。第四，司法的法条主义造成某些判决不合情理，基于对司法的迷信而出现的某些司法扩张导致司法主动介入了一些司法根本没有能力解决的事件。第五，法律职业化和专业化以来进入法院的法官总体说来更擅长审判，相对缺乏调解和“案结事了”的技能，而比较擅长调解化解纠纷的法官如今基本进入了退休年龄段，甚至数年前就因司法的职业化而要求提前退岗。第六，法学教育和律师群体还不够成熟，唯心主义（理想主义），意识形态化，导致了缺乏务实的态度，对司法和司法所处理的问题缺乏政治经济视角的理解。[3]

理解了这一点，就意味着，当代中国的司法必须有效回应当代中国的问题，即使司法有难处，即使以前缺乏经验。任何国家的司法都必须分担一定的治理国家和社会的政治责任，这是无法逃避和放弃的。仅仅强调司法自身的便利或难处，或搬用西方司法经验作为支持论证，都是不够的。若放在中国的经济社会发展的整个过程中看，能动司法既是中国司法改革的延伸，也是司法改革的调整。

尽管对习惯了改革后的司法制度和习惯了西方经典司法观念的一些法官和法学人来说，不大习惯能动司法，甚至会心存疑惑。因为推动中国的诉讼量增加和涉法上访数量增加的主要变量是中国社会的变迁。经济发展，人员流动，社会的陌生化，这本身必然导致各种纠纷增加，而与之前社会相适应的传统的纠纷防范和解决机制必然部分失效，由此导致人们更多诉诸司法或其他权威机构来解决纠纷。这是大势所趋，尽管听上去不舒服，却是社会发展的正常现象。[4]

三、能动司法对司法效率产生的影响

对审判实践中适应了多年的举证规则和当事人主义的法官来说，接受和适应能动司法势必对司法效率带来影响。因为之前有举证规则这一得力工具，一些当事人之间难以查明的争议可归咎于原告的举证不能，无法对自己所主张的诉请提供足够的证据予以证明，[5]且当事人的诉讼权利均受到严格的时间限制，法官在审理过程中不用对当事人超过时限提出的种种诉讼主张做出实体上的回应。而在向能动司法的调整过程中，法官就须付出更多的精力：对于原告举证不充分的案件进行调解要比判决支付更多的时间和精力，因为一方面被告会在判断自己的诉讼风险后消极调解，往往在调解过程中“不买法院的帐”，另一方面是在原告举证及原、被告对案情的陈述难以使事实明确的情况下，调解的法官面对的也是一摊糊涂账，难以设计出令双方信服的调解方案。

而能动司法以及大调解对司法效率的客观影响就是难免会拉长审限。因为无论是哪种调解，其功用都在于为纠纷当事人提供了判决之外的其他选项，增加了他的比较和选择各种解决纠纷方式的机会。但当事人并非全是经济学上的理性人，不会主动快速的选择出最经济的纠纷解决方式，也就是说当事人往往需要一段或长或短的比较过程才能趋于理智地比较收益。因此最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条之规定了双方当事人申请庭外和解的期间不计入审限，但势必拉长案件的自然审限。也就是说，从市场模型来看，当事人主义对于司法机关和法官是更有效率的（法院的财政和法官的工作负担都比职权主义模式下的法院和法官更轻），对于某些当事人也可能更有效率（他们有足够的资金雇到更好的律师，并从中获得更大利益）。

但着眼于中国国情，着眼于我们法院的外部环境，可以看到广大的基层社会和农村社会，某些当事人或某些类别的人就更容易在消极被动的司法中受伤或受损。因此，在基层法院处理的案件类型中的大多数，能动司法可能比消极的当事人主义的司法更为有效，其结果从社会的道德共识而不是法条主义的视角看也更为公平。朱苏力作为学者就构思了这么一个贴近基层法院的案例：设想一位40多岁的农村妇女，在同她的进城打工小有斩获的丈夫的离婚案中，如果法官诉诸抗辩制，前者就往往会在财产分配上受伤。在这种情况下，能动的甚至中性意义上有所“偏颇”的裁判或审判技能适用，例如拖延判决直到该男子愿意分割更多隐藏的财产，反倒更符合我们这个社会的道德和法律共识，尽管从字面上看这显然违反了法官中立原则。从学者的视角来看，司法制度针对这种状况做出调整会有较多社会收益，尽管这会使法院支付更多的人力、财力和时间以及法官个人支付更多的努力。但作为法官，我觉得可以不计较个人努力相对多的付出，但审限制度有时候耗不起我们运用如此的审判技能。

四、如何在提高司法效率的同时实现能动司法

（一）法官的因素

个人因素在能动司法中显得更为重要，因为调解从来都不只是知识和技能问题，有时调解能否成功就取决于调解者本人是否具有某些特质。这些特质可能包括，法官本人的年龄、性别、耐心、气质、社会经历、道德权威（公正性）、体察社情和当事人的心思、熟悉方言（当事人若是讲方言者）、语言生动富有感染力、善于发现隐藏的利益、会算账（替当事人算账）、善于提出各种安排，以及在不违反社会基本公正和情理的前提下适度的“不依法办事”等等。挑选和培养具有更容易获得当事人信任的这类素质的法官就不仅仅是了解审判和调解的知识和技能，而是注意选拔求真务实、善解人意、头脑灵活、善于解决问题的人担任特别是基层的法官。如果没有这样特质或具备这种潜质的法官，仅仅是一般地强调、重视甚至是支持调解也不一定能有实质性改善。

   当然，除却法官自身主观能力与素质，法官的外部客观条件也是影响调解成功与否的因素。许多同样的调解方案，由一位年轻法官提出，当事人可能就无法接受，但如果是一位年长的法官就更可能接受了，如果是庭长、院领导出面的调解就更显优势。我自身作为一名80后女法官，自26岁从事审判工作以来的个人心得是：年轻女法官的身份容易获得相对年轻、文化素质较好的这部分当事人的认同感，即使调解不成，当事人也都能较为服判；但在面对来自农村基层、法律意识相对薄弱、更崇尚组织权威的当事人时就变成了我的弱势。这就表明，调解不完全是技术或知识问题，还取决于调解者的身份、地位和权威。 其实审判也是如此，西方就有俗语称“法官老的好，律师少的俏”。如今法院判决之所以容易引发申诉和上访，部分原因就是因为法官和法院的权威性不够，而这种权威并非法官、法院自身能够达成的，而是主要由外部客观条件决定的。我院之前提出的加强院庭长办案制度，强调院庭长侧重承办疑难案件，包括在本地区有较大影响的案件、矛盾尖锐、调解难度大但仍有调解可能的案件就能一定程度上提高能动司法。

（二）案源的因素

这里要谈案源的因素，主要是从均衡能动司法与司法效率的角度出发，结合我个人的办案经验而谈的拙见。近年来，可能是出于专业化分工办案的考虑，我院民事案件的分工越来越细化，劳动争议案件、建设工程案件、涉外商事案件、知识产权案件均不再由基层法庭按地域管辖，而是同一由专门的业务庭办理。当然，如此安排对业务庭专业案件审判能力的提高有所帮助，但由于基层法院收案特点，往往出现一些法律关系与事实并不复杂的“专业案件”，其中的专业性也往往体现在百姓之间的普通争执。比如，本庭受理的建设工程案件几次出现这种案情：在农村住宅建房中，原告作为施工人凭结帐单向被告催讨工程余款，但被告提出原告施工完成的房屋存在种种质量问题。此类案件事实简单，标的一般也较小，但若严格按照建设工程案件的办案程序进行的话，就须由被告就质量问题提出反诉，再为自己的反诉主张提出质量鉴定申请，法院在判决被告支付工程余款的同时根据司法鉴定的结论判决原告承担相应的修复义务。但在案件实际处理过程中，作为被告的发包人往往“朴素”地以“原告干的活质量不好就不能拿全部的工程款”作为抗辩，或者在法院的诉讼指导后理解了反诉、司法鉴定等程序却又累于这些程序的繁琐及相应产生的诉讼费用（质量鉴定收费往往远高于工程造价评估收费）。而鉴定机构也普遍反映农村自住建房质量问题的鉴定有时并不像当事人所想所看，因为此类建房本身对施工人资质要求不高，当事人之间往往又没有详尽的合同条款和施工图纸，国家规范也仅作出质量示范性意见，当事人所认为的质量问题经鉴定后往往并非严格意义上的质量问题或仅为并不严重的质量问题。对于承办法官来说，此类案件是极其需要发挥能动司法的，此类案件的和谐处理就需要法官充当“老娘舅”使原本剑拔弩张的当事人能化干戈为玉帛，发包人在容忍一定质量瑕疵的同时获得抵消部分尚须支付给施工人的工程款的对价（因为判决无法直接达到这个目的，且判决建立在相对多的诉讼费用和相对长的鉴定用时上）。而为做好取得双方当事人信任的“老娘舅”，就需要法官多与当事人沟通、上门现场勘查等走出去的工作，这也就意味着此类案件就近管辖的便利性有助于能动司法的充分发挥。这在部分涉企案件中也会有所体现，企业打官司多会委托律师（律师对能动司法的影响在下段详细阐述），很多时候承办法官感觉就是在于律师打交道，调解工作总要通过律师传达到企业。事实上，作为原、被告的企业双方本身是有一定交易基础的生意伙伴，让双方直接坐下来调解效果好于双方律师在法庭上兵戈相见的调解。作为承办法官，就是要寻求使双方重回到商务洽谈的机会，就是要主动走出法庭做调解。因此，在专门业务庭办理专门案件种类的同时，考虑将其中的小标的案件（例如简易程序受理的案件）就近由基层法庭管辖，既可节约司法资源，也在一定程度上有助于能动司法，避免“闭门造车”带来的机械办案。

（三）律师的因素

在当事人主义的审判模式中，法官其实倒是倾向于与律师打交道，因为律师是专业法律人士，对于当事人主义下的诉讼权利和风险承担都较为清楚，法官省去了很多释明的精力。但在目前能动司法的时代要求下，我们要重新审视律师在其中的作用：由于受到法条主义理念的影响，加之其训练和执业习惯，特别是为种种货币和非货币利益驱动，有些律师往往不能帮助当事人理性地比较判决与调解之间的收益和机会成本，甚至不利于法院调解。律师往往集中关注的是法律问题，程序问题，强调依法，太多想到“为法定权利而斗争”，更多从法条上来看该不该打官司，而不是从对当事人最佳的层面来选择诉讼还是调解。因此，律师有时成了不利于调解解决案件的因素。

要改变目前的律师职业文化，明智的法官可以利用其制度角色，河南省司法厅和省高级人民法院2009年9月1日联合下发《关于充分发挥律师在诉讼调解工作中积极作用的意见》已采取了这一措施，教育和告知那些过于法条主义的或年轻好斗的律师，努力促使争议双方达成妥协但双赢的协议。当然法官应该承担直接的调解工作，但鉴于目前中国的国情和商界情况，由律师启发劝说自己的当事人可能更好一些，因为当事人可能更相信自己的律师而不是法官（甚至会怀疑法官）。例如诉讼标的为1000万的商事案件，如果诉讼拖上三年后获得全胜，当事人利益上的实际损失也许仍然大于双方各让一步收回800万及时投资。因为调解不仅节省了三年时间和双方的律师费用，而且资金周转后的获利会远远超过妥协的损失。这样的看似“无原则妥协”其实是更有原则的，更符合商人的或有商业头脑的当事人的实在利益。但法官给当事人做此番说辞往往见效不大，当事人会认为法官是“站着说话不腰疼”，本身又不是承担200万即时损失的人；但其委托律师特别是法律顾问对当事人如此劝说时，当事人会认为律师是其利益共同体，是为其切身利益做出的考虑，更容易接受调解方案。

要从总体上改变律师“为权利而斗争”的心态，转变为在市场经济中和职业发展中逐渐学会懂得为当事人盘算和获取最大的实在利益，学会妥协和双赢。如果律师队伍中形成了这种基于利益精算的协商妥协双赢的职业文化，其就有可能成为调解甚至是诉讼外调解的重要力量，成为进入司法程序的案件过滤和筛选机制，会大大减少需要开庭审理的案件，减轻司法工作负担，有利于促成司法职业的真正职业化，同时成为社会和谐的润滑剂。

（四）法院的因素

最后来说法院这一因素在能动司法中的影响，显然是要比前面三者更大的命题。在本文初阐述能动司法的产生背景时已经提到因为司法未能充分实现社会对它的期待促生了能动司法这一时代要求，但社会纠纷剧增、涉法和涉诉上访人数上升以及案件执行难等社会现象的产生原因也是多重的：其中有司法的问题，但更多的问题可能来自司法之外的社会因素，如立法的不够完善或迟滞，导致了社会的法律道德共识与严格依法审判结果之间有冲突甚至相违背，例如许霆案。[6]还有学者从社会学角度指出，影响诉讼和涉诉上访数量增加的最可能是当代中国经济社会转型中的失业和隐形失业，这使得上访者的机会增加，而与此同时，经济社会发展后交通便利了，也使上访的各种成本都降低了。

因为转型中的中国社会有这样的内外部条件，所以引发了能动司法。但在能动司法的运行、发展过程中，也要防止出现目前能动司法在英美国家的消极含义，法院不能超越自己的制度角色，以司法的名义做出一些本该由立法、行政机关做出的带有强烈政治性的司法决定，即使这种能动是出于良好的用心。涉及公平正义的纠纷应当合理解决，但并不是所有纠纷均能通过法院解决的。对于需要地方人大或行政机关通过制定一般规则来解决的涉及公平正义的问题，法院显然是无法也无力解决，法院一旦迫于压力介入，无论怎样处理都会惹出更大麻烦，引发更多争议和纠纷，承受不应由法院承担的政治责任。在此类问题上，法院的作用只能是通过司法调研、司法建议及司法审查等不越位的职能，为政府和人大的决策提出建议、提供参考。也就是说，司法是公平正义的最后一道防线，不能因强调能动司法而出现越位。

    不仅是政治职能的分配要求法院必须如此，即使相对于决策的知情明智而言，司法也缺乏一般性的决策能力。司法的长处在于就个案做出合理判决，一般是矫正已经发生的个案中曾发生的不公。法院和法官缺乏足够的涉及社会公共政策的知识和信息，也没有足够的内外研究机构和人员来获取这类知识和信息。当代中国对司法的政治要求之一就是“服务大局”，这也意味着至少有时司法在大局面前必须消极和被动，尽管有时会是积极主动。

[1]参见《能动司法是司法运行规律的本质所在》，载《人民法院报》2009年9月1日；《人民法院要立足国情能动司法，走专业化与大众化相结合道路》，载《人民法院报》2009年9月11日

[2] “中央政法委有关负责人就《中央政法委员会关于进一步加强和改进涉法涉诉信访工作的意见》答记者问：以维护群众合法权益为根本出发点”，载《人民日报》2009年8月19日。

[3] 朱苏力：《能动司法与大调解》，载于《中国法学》2010年第1期。

[4]参见涂尔干：《社会分工论》，渠东译，三联书店2000年版。

[4]最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条。

[6]朱苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》2009年第1期。