司法谦抑与行政自由均衡之约

——规范性文件附带审查制度“反多数难题”之消解

余姚法院  贺小宁

内容摘要：新《行政诉讼法》及其司法解释以极简的条文对规范性文件附带审查制度进行了创设，但对制定机关的诉讼地位、管辖法院、审查方式、审查程序等具体操作规程却未作系统设计与构建，司法适用难度较大。这些问题表面上看是制度不完善之表现，究其本质则是司法权与行政权不均衡导致的“反多数难题”。基于以上问题，提出以司法谦抑为理念构建符合我国国情的立法、行政与司法协同审查机制，同时通过制定统一的运行规则等措施，最终实现在我国现有政治权力架构内，司法谦抑性格与行政自由裁量达成均衡之约。

关键词：规范性文件 附带审查 反多数难题 均衡理论

“一切有权力的人都容易滥用权力, 这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”

——孟德斯鸠

对于抽象行政行为的司法审查问题，本身不只是个法律问题，更是个政治问题，甚至说是宪政层面的问题。单就制度层面而言，自我国行政诉讼制度建立以来，法院对抽象行政行为的审查则被排除在行政诉讼受案范围之外,使得抽象行政行为得以享有“司法豁免权”而大行其道。为了回应公众对司法审查制度的呼声，2015年5月1日施行的《行政诉讼法》第53、64条及其相关司法解释新设了规范性文件附带审查制度，使其得以从隐性走向制度落实。但是对于仅靠几个缺乏可操作性的法条，法院在司法实践中显得无所适从，制度功能亦未得到有效发挥。

一、我国规范性文件附带审查制度的实践困境

（一）笼统的法律规定与多样司法需求的衔接

现行法律规定中，仅有《行政诉讼法》第53条、64条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（下称《适用解释》）第20条、第21条涉及到规范性文件附带审查制度，仅对建立附带审查制度及其启动方式、提请时限、审查范围和结果处理等几方面做了原则性规定。现行规定过于简单，许多对该制度运行具有关键意义的问题并未规定，如规范性文件制定机关的诉讼地位、管辖法院、审查方式、审查程序等，不利于规范性文件附带审查制度的有效运作和法律适用。

（二）附带审查请求作为独立诉讼请求与判决主文的衔接

《适用解释》第2条第1款第7项已明确将规范性文件附带审查请求界定为一项具有独立性的诉讼请求，这点在行政裁判文书中已有所体现，即在行政起诉状中，当事人将具体行政行为请求列为第一项诉讼请求，接着将相应规范性文件一并审查作为第二项诉讼请求。既然是一项独立的诉讼请求，在判决主文中就应当有所体现，但《行政诉讼法》并未规定相应的判决类型，也并未赋予法院对规范性文件的处理权，这就排除了在裁判主文中对规范性文件直接作出裁判的可能。虽然《适用解释》第20条规定“规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明”，但是作为一项独立的诉讼请求，在判决主文中不予体现似有不妥，逻辑亦不能自洽。此外，如果原告在诉讼中撤回对第一项的诉讼请求，从而形成了对单独对规范性文件进行审查，此种情况是否仍旧属于附带审查？如若不属于附带审查，则该当如何处理亦无明确规定。

（三）行政诉讼管辖权改革与附带审查的衔接

随着行政诉讼跨区域管辖、交叉管辖等制度的改革以及鉴于规范性文件具有普遍约束力和反复适用的效力，针对同一个规范性文件的附带审查，多个法院将有管辖权，全国不同地方的法院有可能对同一规范性文件反复进行审查并作出裁判，这不仅导致行政机关要付出巨大的行政成本反复进行处理和答复，也可能导致法官在合法性审查中基于主观判断，使得各个法院裁判不一致甚至可能完全相反的情况出现，将严重损害司法统一和司法权威。

（四）审查结果处置的低效与制定机关反救济的衔接

规范性文件附带审查始于个案，由于法院不能以违反法律为由径行判决宣布其无效或予以撤销，只能向制定机关或者上级机关发送司法建议，故在规范性文件尚未被依法宣布撤销或者无效之前，其判决效力也仅及于该个案，其他针对该规范性文件提起的附带审查案件则不具有当然的适用效力。同时，由于规范性文件的制定机关往往并非是行政诉讼的被告或第三人，不能参加诉讼并对规范性文件制定的合法性进行答辩，故当其收到法院的司法建议时，如果对法院的意见有异议，由于不具有上诉权，则其意见该当如何表达。

无论是审查范围限定在规章以下的规范性文件，还是审查结果不能径行判决宣布其无效或予以撤销，这些问题表面上看是现阶段制度不完善之表现，但究其本质则是在我国现行权力体系框架下，司法权与行政权不均衡导致的“反多数难题”。

二、规范性文件附带审查制度中“反多数难题”的证成

（一）行政自由裁量权的扩张本性

行政机关通过制定各种规范性文件行使宪法和法律赋予的职权，即根据法律优先和法律保留原则，政府各级部门根据法律授权，制定法律规范及其他行政规范性文件，以此推行政务和行使公共管理的权力。规范性文件制定之目的在于对立法所创设的各种权力和职责进行细化和量化，即行政机关通过行政规范性文件将自由裁量权予以适度的格次化，弥补基于模糊的立法授权而导致裁量权的过宽，限缩裁量权行使的空间，具有将立法控制具体化的功能，从而防止行政裁量中可能出现的“同案异判”和违反平等对待而造成的对政府信用的损害，有效地实现行政机关的自我约束。[①]因而规范性文件得以广泛存在且渗透社会生活的各个层面。行政机关借助规范性文件实现其管理社会的“自由裁量权”。

没有监督，权力便容易滥用，扩张性正是行政权力的内在属性之一。事实上，行政权力经常突破法律界限而不断扩张，主要表现在：一是在制定规范性文件时不能站在应有高度进而衡量各种利益关系，常常以地方部门利益为本位，借制定规范性文件之名行谋取权力、部门利益之实；二是规范性文件的制定还缺乏严格的程序，导致质量不高、权限不明，尤其是规章以下的规范性文件，常常与法律、行政法规、规章相互抵触，相矛盾，滥用职权、越权严重等现象司空见惯。

（二）监督制度乏力需要司法审查补强

在规范性文件附带审查制度之前，对规范性文件的立法监督和行政内部监督等早已确立，如人大的事前备案登记制度和《行政复议法》确立的规范性文件附带审查制度。但是在实践中，由于缺少行政相对人这一利害相关人的参与，行政内部监督机制缺少动力而徒有其表；人大备案制度虽然在一定程度上对规范性文件进行了制约，但是亦缺少有效的程序规则，备而不查、审而不纠、后备后查等问题严重，看似完备的监督制度体系并没有发挥出其应有的作用。

    通过前述分析，对规范性文件的现有监督效果难尽人意，这就使得司法对规范性文件的审查急切而必要了。正如威尔所说，“自由须有规则，政府就是失去自由”，司法审查的本质在于确定规则，即确定一个在法治社会下司法权制约和监督行政权的规则，使行政权在一个充分的监督环境下行使。同时，法院以具体个案争议为启动条件进而附带审查规范性文件，与另外两种监督方式相比具有较强的审查推动力。正如美国著名的行政法学家伯纳德·施瓦茨所尖锐指出的那样：“如果没有独立的司法审查，那么在实践中唯一的制约便是行政官员的自我制约。这样一个结果足以与法治本身相矛盾。”[②]

（三）行政自由裁量权与司法权的不均衡引致“反多数难题”

可以说，“反多数难题”是与司法审查制度相伴而生。随着现代民主宪政国家代议制的发展，公民通过选票选举自己信任的代表和政府机构，并通过他们之口表达和实现自己的意愿，在该种意义上而言，该代表和行政者的意愿就是公众的意志。但是，法院的法官们大都是经考试、任命而产生的，并非由于选民选举产生，他们只须忠于法律，不须对选民负责，且一旦获得任命，非因特定事由经特定程序不得免职。因此，如果法院通过司法审查宣布立法违宪或者行政机关的行为违法，就相当于司法“背弃”了公众的意志而获致“反多数主义”的名义，即由非民选的司法机关来审查并宣布民选的其他国家机关的行为因违宪或违法而无效，其合法性或曰正当性何在？这就是“反多数难题”。[③]“反多数难题”是一个理论上的难题，其逻辑本质在于如果司法干涉不足，则不足以遏制行政部门可能产生的“多数人暴政”；而如果司法干涉过度，又会使得通过普选产生的行政部门受到挫折，从而无法表达和实现多数人的意愿，那么民主实际上就又遭到了破坏。

在我国依法治国、建设法治国家的背景下，我们可以得出以下逻辑主线：依法治国需要行政法治；行政法治需要有效的约束机制；而对抽象行政行为的监督则构成了行政法治必须解决的一个重大问题，而首要因素就是司法介入行政的程度。而行政权运行的实践证明，行政必须是高效的、权威的，也就是说，行政要求在法律规定的范围内活动时应当拥有一定程度的自主性，这种自主性必须得到司法机关的尊重。[④]否则，“过多的司法干预将不仅抑制政府效率和及时行动的能力，而且违反人民通过选举立法与执法机构来实行自治的民主原则。”[⑤]

由此可见，我国规范性文件附带审查制度中的“反多数难题”不同于英美等宪政国家在司法审查时遭遇的民主正当性的拷问，而是体现在：一方面，行政权力即抽象行政行为的扩张需要司法权的监督与制约，即法院对行政规范性文件享有司法审查权是一种逻辑自洽的必然结果；另一方面，司法权对行政权的制衡又必须获得他们的同意或自愿服从。

三、司法谦抑理念对“反多数难题”的消解

行政法制度变迁旨在回应社会结构的制度与权力（利）需求，并且其选择要受制于各种限制。这实际上就是通过制度变迁来解决行政关系与监督行政关系中存在的“问题”的过程。[⑥]由于受制于我国权力体系和法治传统等诸多因素，我国的规范性文件附带审查制度必将区别于国外的违宪审查制度，因而，以司法谦抑为原则，建立和发展一套具有中国特色的司法与立法、行政联动的规范性文件附带审查机制就成为了必然选择。

（一）司法谦抑理念的回归与再造与限度

当前司法谦抑性更多是在刑法学领域意义上使用，更多地强调去刑罚化、轻刑罚化或者说强调缩减或压缩刑罚的适用，而在行政法学意义上司法谦抑并没有形成统一、权威的概念界定。通过梳理现阶段文献，针对行政法上的司法谦抑原则主要的论述如下：其一是郝铁川先生认为：“司法谦抑命题的含义主要有二，一是司法产生于社会需要，社会关系的变化制约司法活动的开展，司法活动要服从于社会发展的需要，即便是法律明文规定可以受理的案件，但如果受理会引发群体纠纷的激化、社会秩序的动荡，那么就应慎重受理；二是司法工作同样要发挥党的思想政治工作优势、群众工作优势、组织工作优势，把司法手段和其它多种手段相结合，而不把自己当做唯一手段。”[⑦]黄先雄则提出，“司法谦抑是指法院在裁判案件的过程中，在司法自由裁量权的范围内，基于各种原因对立法机关和行政机关的谦让与自我克制。主要表现为：对法律及其司法解释、行政法规和规章、行政事实判断、行政决定或行为等予以尊重；不轻易以自己的判断取代其他国家机关的判断；不轻易做出“违法”判决；将某些不适宜由法院审理的案件推给其他国家机关处理等。”[⑧]

以上两位学者的分析，为我们勾勒了一幅行政诉讼司法谦抑理念的适用图景，即司法谦抑作为一种司法原则与理念，虽然具体含义不尽相同，但都内含了法院对其他国家机关的谦让与克制这一层意思。同时需要指出的是，司法谦抑理念并不是要求法院一味放弃原则对行政权的退让，而是积极利用现有条件尽最大可能完善我国的规范性文件附带审查制度，探索司法审查与行政自由裁量权行使的权力边界，构建司法监督与行政自由裁量权之间的良性互动关系，恰如波斯纳所说，“若自制走得太远，那么法院在制衡体系终究不再能够扮演指定给他们的角色”。[⑨]

（二）规范性文件附带审查制度的具体完善措施

1.以司法谦抑为理念构建立法、行政与司法协同审查机制

 “泛司法化”者倾向于将法院置于较高的地位，将社会上所有纠纷纳入到司法解决的轨道。如同多元化纠纷就决机制的构建一样，实现对规范性文件的法律控制也是一个系统工程，需要立法、行政及司法的多元努力，这与司法谦抑理念是不谋而合的。可以说，人大机关的立法监督、行政机关的内部监督和司法机关的司法监督是对行政规范性文件进行有效监督的“三驾马车”。因此，在完善规范性文件附带审查制度时，决不能将人大及其常委会、政府对规范性文件监督、撤销制度弃之不顾，相反，要以司法谦抑为理念，在人大备案审查和行政内部监督基础上，发挥司法审查对原有体制缺陷的补强和完善作用。

2.完善规范性文件附带审查的统一运行规则

（1）坚持有限审查范围

尽管将规章纳入审查范围是现代法治行政的题中之义，正如在英美法体系中，普遍认为一切行政行为都是可以接受司法审查的，无需法律作出特别的规定，这就是所谓的“可审查的假定”( presumption of reviewability) 。[⑩]但是考虑到我国法律渊源及司法实践，应该说行政法规、地方性法规以及规章的制定主体级别较高，制定、审查、备案、发布等法律程序较为严格，且适用范围广泛，故让基层人民法院审查规章以上规范性文件的合法性既无必要又极易造成混乱，故笔者建议仍采对规章以下规范性文件进行附带审查为宜，在条件成熟时可逐步将规章纳入审查范围。

（2）以受理具体行政行为法院管辖为原则，可申请提级管辖

由于规范性文件附带审查附属于行政行为的合法性审查，规范性文件附带审查的受理法院与行政行为的管辖法院应该一致，则大多数案件仍集中在基层法院或者中级法院。如果案件在本辖区范围内或者全国范围内有重大、复杂影响，或者需要附带审查国务院部门或者省、自治区、直辖市政府规范性文件，则下级法院可以申请上级法院提级审查。

（3）搭建审查结论的统一查询平台

与管辖制度相适应，搭建审查结论的统一查询平台以实现审查结果的信息共享以及审查标准的统一，对于避免同案异判和统一裁判具有重要意义。具体而言，可以由最高人民法院牵头设立统一查询平台，各地法院在作出生效裁判后及时将规范性文件的审查结果录入该系统，从而为全国地方法院查询相关审查信息时提供查询便利。

但是，这一平台良好运行的关键在于接受规范性文件审查建议的机关应当及时作出反馈与处理结果。因此，法律或者司法解释应当明确规定对司法建议的反馈时间、处理意见及惩罚措施。