以制度破解困境：破解“僵尸企业”执行难探究

——兼谈执行移送破产程序制度的完善

余姚法院 刘东方

内容摘要：僵尸企业引发诸多纠纷，大量流入执行程序，形成执行积案，造成执行难。破产程序在处置僵尸企业退市方面比执行程序具有先天优势，是彻底破解僵尸企业执行难之路。执行转破产程序也具有必要性和可能性。然而，趋利避害是人之本性，债务人、债权人、法院破产审判部门、当地政府、法院执行实施部门权衡各自利弊，都不愿启动破产程序，且现有法律针对执行转破产程序规定的较为原则，缺乏可操作性。本文从法之识别、法之适用、法之效果、法之监督、法之环境等层面提出完善之策，冀以对解决执行转破产程序中的诸多问题有所裨益。

关键词：僵尸企业  执行难  执行转破产程序  细化构建

一、僵尸企业司法处置面临困境——僵尸企业难以破产退市

（一）僵尸企业司法处置现状

1.进入执行程序的僵尸企业多，形成大量执行积案

据调查数据[①]反映，自2007年6月《企业破产法》施行以来，Y市法院受理的以危困企业为被执行人的案件共有3159件，涉及648家企业。其中387件执行案件（涉及178家企业）因无财产执行，已处于资不抵债或支付不能境地,致使大量执行不能的案件无法实现退出，由此形成大量积案。

2.进入破产程序的企业少，破产功能未能得到应用发挥

同期，该市法院仅受理破产案件13件，共涉及13家企业（破产清算12家，破产重整1家），破产程序在处置僵尸企业退出市场方面没有发挥应有功能。

3.由执行程序转入破产程序的案件比例低，由执行程序转破产程序的通道不流畅

据统计，Y市法院受理的13件破产案件，债务人申请的破产案件8件，债权人申请的破产案件5件，其中一件是债权人申请债务人强制执行，执行程序终结后，转而申请债务人企业破产。可见，由执行程序转破产程序的案件所占比例低，由执行程序转破产程序的通道还未完全打通。

以上情况表明：和“僵尸企业”庞大数量形成鲜明对比的是，我国通过破产程序退出市场的企业少之又少。僵尸企业长期亏损，占用宝贵的信贷、土地资源和市场空间。实现僵尸企业出清，依法破产是重要途径。

（二）僵尸企业难以破产退出的原因分析

1.债务人不愿进入破产程序

债务人企业主认为，如果申请破产，企业虽能退出市场，但是债务并没有消灭，反而转嫁到企业主及其家庭成员身上。因此债务人申请企业破产的积极性不高。

2.债权人不愿启动破产程序

破产案件复杂，审理期限长，弱化了债权人申请启动破产程序的动机。因此，债权人也不愿启动破产程序。

3.法院商事审判部门不愿审判破产案件

破产审判涉及众多方面，需要协调各方关系。法院在审理破产案件时往往需要处理职工、购房户或农民工群体救济安置事件，法院缺乏配合，往往“孤军奋战”。法院商事审判部门受案多人少、考核机制、人员素质等因素制约，法院亦不愿审理破产案件。

4.地方政府不愿企业破产

企业破产清算，意味着地区生产总值的减少、财政收入的下降、区域产业结构的改变、就业压力的上升、社会不稳定因素的增加，因此，地方政府总是希望能够尽可能维持僵尸企业的持续经营，而不是推动企业破产退出。

5.法院执行实施部门不愿移送启动破产

执行法官对拟移送启动破产的案件，要穷尽执行措施，查控企业财产，掌握企业涉诉、涉执情况，形成企业相关材料，大幅增加了执行工作量。[②]在众多的执行案件中，普遍存在多个保证人、多个被执行人的情况。执行工作量并未实质减少，执行案件数量也未下降，并未达到清理执行积案的效果。因此在执行资源有限、执行案多人少和执行绩效考核的多重压力下，执行法官不愿移送启动破产程序。

二、破解僵尸企业执行难，破产法不能缺位

破产程序在破解僵尸企业执行难方面具有功能优势，具有必要性和可行性。

1.法社会学视角：实效性

法社会学注重以社会学的方法、观点研究法律，注重考查法律的实行、功能和效果。破产程序相比民事执行程序，更能公平维护债权人利益。当被执行企业的财产不足以清偿全部债务时，转入破产程序能使全体债权人的债权公平受偿，从而实现债权平等，真正公平维护全体债权人的利益。

2.法经济学视角：效益性

法经济学属于实证科学，其核心在于：具有稀缺性的法律资源如何达到最佳配置。司法成本并非廉价的，甚至是高昂的。从经济学视角研究司法规则，需要计算司法“生产正义的成本”进行效益测算。执行措施的终结并不能消灭被执行人的主体资格，尚未受偿的债权人仍不断对已经名存实亡的债务人申请执行，导致大量的执行案件仍滞留在执行程序中，形成没有实际意义的积案，浪费司法资源。相比执行程序，破产程序则为债权人和债务人提供更多的救济途径，能够彻底解决针对债务人企业的全部纠纷，节省了司法资源，具有执行措施不具有的先天优势。

3.法理学视角：同质性

执行程序和破产程序都是强制债务人清偿债务的方法与程序，只是实现的债权和针对的债务人财产范围不同。前者实现的是个别债权人的债权，针对的是债务人的部分财产；后者实现的是全体债权人的债权，针对的是债务人的全部财产。在法学理论上，前者称为个别执行行，后者则称为概括执行或一般执。性质上的同质性为两者的衔接提供了可能性，并奠定了良好基础。

三、细化执破衔接制度，破解僵尸企业执行难困境

为破解执行程序中的“堰塞湖效应”问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民诉法>的解释》对执行转破产程序作出了制度安排，填补了执行与破产程序未能有效衔接的法律空白。但该制度规定较为原则，在审执实践中缺乏操作性，有待进一步细化。笔者认为应当从以下几个方面进行细化构建：

（一）法之识别：明确执转破程序的条件

根据《民诉法解释》第五百一十三条的规定，执行程序与破产程序衔接应当具备以下条件：1.被执行人是企业法人；2.被执行人达到破产界限，即符合《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款规定的情形；3.经申请执行人之一或者被执行人同意；4.经执行法院穷尽执行措施，被执行人仍无法清偿债务。

应当注意的是：执行法院认为被执行人可能符合企业破产法第二条第一款规定情形的，应由执行法官组成合议庭进行审查。认定被执行人是否符合破产情形属于执行程序中的判断权，因此由执行法官认定较为合适。此外，认定被执行人是否符合破产情形属于执行程序中重大事项，由执行法官组成合议庭认定较为合适。要求执行法院穷尽执行措施主要目的在于防止未经执行过程和依法审查动辄转入破产程序情况发生，不能为了转嫁执行压力而草率轻易启动破产程序。

（二）法之适用：明晰执转破程序的流程

1.执行法院的释明、告知、引导

（1）执行通知书中向被执行人的释明。

执行法院依照民事诉讼法第二百四十条规定对作为企业法人的被执行人发出执行通知时，可以同时告知民事诉讼法司法解释有关执行转破产的规定。应当注意的是“可以”而非必须，供执行法院选择适用，如此规定，可以督促部分有履行能力的被执行人放弃幻想，积极履行义务。

（2）首封法院的告知

首封法院将被执行人的财产拍卖前，应当告知轮候查封法院该财产的评估价及首封法院的申请执行标的额。轮候查封法院应及时将相关情况告知申请执行人。对于首封申请执行人与被执行人而言，一般不愿申请破产程序，按查封顺序执行更能保障其权利。因此，只有保障轮候查封申请人的知情权，由其对被执行人的财产状况及履约能力做出综合判断，倒逼其为了自己的利益，提起破产申请，或要求执行法院移送破产程序。

（3）对执行当事人的引导

执破衔接工作启动后，执行法院应当约谈当事人，并告知当事人被执行企业已处于资不抵债的破产境地，执行已进入僵局，如当事人不同意执行案件移送破产的，普通债权的清偿将依照《最高人民法院关于<适用中华人民共和国民诉法>的解释》第五百一十六条的规定，依据执行措施的先后顺序清偿，引导当事人适时选择移送破产，并要求当事人签署同意移送的书面意见或笔录等材料。

2.执行法院（执行部门）材料移送

执行法院作出中止执行裁定之日起七日内，应向有破产管辖权的法院移交执行案件材料。

3.立案庭审查

（1）审查部门——立案庭。受移送法院收到执行法院移送的材料后，对是否受理破产案件，由立案庭组成合议庭进行审查。负责审查的合议庭在审查过程中，可以与执行法院沟通并征询本院商事审判庭的意见。由立案庭对案件审查的好处在于能够防止商事审判庭因为案多人少而阻碍破产案件受理，减少审、执部门间的相互推诿扯皮。

（2）审查结果的告知

立案庭裁定受理破产案件后，应根据企业破产法第十一条规定将裁定送达执行程序中同意转破产程序的申请执行人或被执行人，并根据民诉法司法解释第五百一十四条的规定自收到相关材料之日起三十日内将裁定告知执行法院；

立案庭裁定不受理破产案件后，应根据企业破产法第十二条规定将裁定送达执行程序中同意转破产程序的申请执行人或被执行人，裁定应具体说明不予受理的理由。不予受理裁定生效后，立案庭应将相关案件材料退回执行法院。执行法院收到退回的材料后应立即裁定恢复对被执行人的执行。裁定恢复对被执行人的执行时应当恢复原有的保全措施或执行程序，有轮候保全的，以原采取保全措施的时间确定轮候顺位。对恢复受理债务人为被执行人的执行案件，应当适用申请执行时效中断的有关规定。

同意转破产程序的申请执行人或被执行人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上级人民法院提起上诉，受移送法院立案庭亦将上诉情况和上诉结果及时告知执行法院。

4.立案庭移交商事审判庭审理

在受理裁定生效后，立案庭将案卷材料移交商事审判庭审理。

5. 受理后的衔接

执行法院应于收到受理破产案件的裁定书后七日内完成以下工作：（1）将本院有关被执行人的所有执行案件的债权受偿情况或财产分配情况汇总成表后移送受理破产案件人民法院；（2）根据受理破产案件人民法院的要求及时解除相关执行措施；（3）将查控的尚未执行或者尚未执行完毕的被执行人的财产移交受理破产案件人民法院；(4)通知有关申请执行人依法在破产程序中申报债权。

应当注意的是：执行法院不限于移送法院，包括所有以债务人为被执行人的法院。根据民诉法司法解释第五百一十五条的规定，被执行人住所地人民法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施。但实践中应注意解除保全措施的时机，在接到受理破产案件人民法院要求解除的通知后再解除较为适当，否则可能会给债务人转移资产创造机会。部分债权人在执行程序中可能已部分受偿，受理破产的法院难以查明，需要执行法院提供相关数据，便于债权确认时将已受偿债权剔除。

（三）法之效果：明了执转破程序的法律效果

1.暂缓清偿

执行法院在受理涉及同一被执行人的多起执行案件时，发现其财产明显不足清偿全部债务，可能符合企业破产法第二条第一款规定情形的，应暂不支持部分申请执行人抢先清偿的要求。经审查，执行程序不符合移送破产程序条件的，再行清偿。否则如等资产分配或个别清偿后，再转入破产程序显然已无实际意义，且有违企业破产法的公平受偿的立法宗旨。

2.中止执行

执行程序符合移送破产程序条件的，执行法院应当作出对移送破产程序的被执行人的中止执行裁定，中止对该被执行人的执行。对移送破产程序的被执行人执行行为的中止，不影响对同一执行案件其他被执行人的执行。

3. 不宜保管物品的处置

中止执行裁定作出后被执行人进入破产程序前，必要时执行法院可以对被执行人所有的鲜活、易变质等不宜保管的财产，以及其他宜先行处置的财产变价处置，待被执行人进入破产程序后将所得价款移交受理破产案件的法院。

4.执行结案

被执行人是执行案件的唯一被执行人，被执行人住所地人民法院受理执转破案件时，执行法院即可根据执行结案意见，办理结案手续。

5.不予受理执行申请

受移送法院裁定受理破产案件的，人民法院不再受理以债务人为被执行人的强制执行申请。由于不知执转破情况，已经受理的，根据破产案件审理进程裁定中止执行或者终结对该被执行人的执行。

6.驳回再次破产申请

受移送法院裁定不予受理破产案件或者受理后裁定驳回申请，其他执行案件申请执行人再次向执行法院提出移送申请的，人民法院不予准许，但有新证据证明债务人已具备破产原因的除外。

（四）法之监督：强化执转破程序的监督

受移送法院收到执行法院移送的材料后三十日内既未作出受理破产案件的裁定，也未向执行法院退回相关案件材料的，执行法院可函请受移送法院的上一级法院进行监督。

上一级法院在收到执行法院函告后，应当责令受移送法院依法审查并及时作出是否受理的裁定。受移送法院收到上级法院的书面通知后十五日内仍不作出裁定的，上一级法院可以径行作出裁定，同时指令受移送法院审理或者将执行材料退回执行法院。

（五）法之环境：完善执转破程序的配套措施

1.限缩参与分配制度的适用

防止参与分配制度不当侵害破产程序功能，应当明确在民诉法解释施行后，参与分配制度对企业法人为被执行人的执行案件不再适用，倒逼执行案件移送破产程序。

2.建立科学、合理的考评机制

加大对执转破程序受理裁定瑕疵率的考核力度，强化办案人员责任，防止人为阻碍执转破程序衔接；建立科学、合理的考评制度，对执行干警和破产审判法官的工作量予以考核，刺激执行干警和破产审判法官对执转破程序启动的、审理的积极性。

3.探索破产案件简易审理

效率不高是当前破产审判的突出问题，破产案件审理期限往往很长，我们要防止将僵尸企业变成“僵尸案件”。因此在破产审判中，要科学设置破产案件审理期限，严格设定审限变更审批程序，明确破产审限跟踪管理责任，积极探索破产案件简易审理机制，提速破产审判。只有这样才能达到破解僵尸企业执行难，释放僵尸企业名下的各类要素资源价值。

结语

让僵尸企业依法破产退市，是当前供给侧改革的应有之义，也是化解僵尸企业执行积案的必要之路。文中笔者试图为执转破制度细化提出完善之策，文中恐有诸多疏谬，但求抛砖引玉，希望引发诸方大家更有价值的思考。