——上海中世建设咨询有限公司诉四川易园园林集团有限公司、余姚万达广场投资有限公司房地产咨询合同纠纷案

【裁判要旨】

在建设工程中，业主委托第三方对施工方上报的工程造价进行审核咨询，根据“谁委托、谁付费”的原则，业主理应支付第三方基本审核咨询费用。而对于施工方上报金额虚高，在第三方实地审核后，上报金额被核减超过一定比例（行业惯例为5%）的情况下，第三方为此付出了更多的审核资源代价，作为对价，第三方除了获得业主支付的上述基本审核咨询费用外，有权要求支付追加的核减审核咨询费用（以下简称核减费），而业主往往与第三方约定该笔核减费由施工方承担，业主与施工方承包工程合同中约定该笔核减费由施工方承担，导致施工方以其与第三方不存在直接的合同关系，往往以合同相对性进行抗辩，而在审判实践中，法院应审慎适用合同相对性，捋清各方利益和矛盾点，从切实保护债权人利益以及不损害债务人权益角度出发，作出相应裁判。

【案例索引】

一审：（2016）浙0281民初425号

二审：（2016）浙02民终3283号

【案情】

原告：上海中世建设咨询有限公司（以下简称中世公司）

被告：四川易园园林集团有限公司（以下简称易园公司）、余姚万达广场投资有限公司（以下简称万达公司）

余姚市人民法院经审理查明：原告受被告万达公司的委托，为万达公司提供工程造价咨询服务，双方签订了《余姚万达广场咨询服务合同》一份。根据《余姚万达广场工程造价咨询服务招标答疑》，双方确认单位工程核减率在5%以内时，不再收取审计费，超过5%，则超过部分的审计费用由施工单位承担，并按超出5%的核减额乘以5%计算。各分包工程如果签订的是固定造价合同，则核减率以变更部分送审造价为计算基础。

被告易园公司为余姚万达广场大商业景观工程的分承包商，其与总承包商中国建筑第二工程局有限公司在《分包合同协议书》约定：总承包商将委托业主即被告万达公司直接与分包商就本工程进行结算，总承包商认可该结算结果并给予必要的配合。分承包商在此基础上编制的结算价在中介咨询单位审核后，核减额超过5%，则分承包商承担超过5%部分而增加的咨询费用……。上述结算中明确由分包商承担的咨询、审核费用及罚款，如有发生，一并在结算中扣除。

2014年1月10日，被告易园公司在余姚万达广场大商业园林景观工程结算报价中，其中设计变更部分为       10 652 405元，现场签证部分为2 000 640元，合计         12 653 045元，该12 653 045元的5%部分为632 652.25元。2014年4月28日，原告与被告易园公司对工程审价审定单进行盖章确认，明确工程总的核减金额为7 305 990元。现原告以下列变更部分（变更部分为：设计变更核减额     6 079 537元，现场签证核减额1 210 720元，该两部分合计核减额7 290 257元）的核减额7 290 257元进行主张，根据《余姚万达广场工程造价咨询服务招标答疑》和《分包合同协议书》，扣除5%部分632 652.25元，再乘以5%，从而计算出增加的审计咨询费用即核减费为332 880元。

原告诉请：一、被告易园公司支付拖欠的审计咨询费 332 880元及逾期利息（按照银行同期贷款利率计算，自2014年5月1日起至判决确定应当支付之日止）；二、被告万达公司对上述债务承担连带责任，责令其履行结算扣除义务；三、诉讼费用由被告易园公司承担。

被告易园公司答辩称：原告与被告万达公司之间签订了相关咨询服务合同，但被告易园公司并非是该合同的主体，根据合同相对性，易园公司并不受上述合同约束。虽然双方在该协议中约定，总承包商委托业主（万达公司）直接与分承包商（易园公司）进行结算，分承包商在此基础上编制的结算价在中介咨询单位审核后，核减额超过5%而增加的咨询费用由分包商承担，但该核减费如有发生，应由业主在与分包商结算时进行扣除，不应由分包商直接支付原告。

被告万达公司答辩称：本案所涉的核减费应由工程分承包商即被告易园公司承担，万达公司应支付给易园公司的工程款只有部分尾款尚未支付。

【审判】

余姚法院经审理认为：原告与被告万达公司一致认可由被告易园公司承担涉案核减费，且被告易园公司与总承包商中国建筑第二工程局有限公司在《分包合同协议书》中亦接受涉案核减费由其承担，故对于原告要求被告易园公司承担涉案核减费的诉讼请求本院予以支持。原告主张自2014年5月1日起按银行同期贷款利率计算逾期利息，由于双方未约定核减费支付期限，应以原告主张之日即起诉之日起算为妥。原告要求被告万达公司对上述核减费承担连带责任的主张，依据不足，不予支持。至于原告主张被告万达公司应履行核减费结算扣除义务，因该条款规定在被告易园公司与总承包商的《分包合同协议书》中，根据合同的相对性，对被告万达公司没有约束力，该主张不予支持。据此，余姚法院判令：一、被告四川易园园林集团有限公司支付原告上海中世建设咨询有限公司核减费332 880元，并支付按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年1月13日起算至判决确定履行日止的逾期利息；二、驳回原告上海中世建设咨询有限公司的其他诉讼请求。

一审宣判后，被告易园公司不服，向宁波市中级人民法院提起上诉。

宁波市中级人民法院认为，上诉人易园公司与总承包商中国建筑第二工程局有限公司在《分包合同协议书》中约定涉案审计咨询费用由上诉人承担，上诉人也认可涉案咨询费用由其承担，被上诉人中世公司作为债权人亦同意由上诉人支付该笔费用，因此，原审法院支持被上诉人中世公司要求上诉人承担涉案审计咨询费用的诉讼请求，并无不当。上诉人主张根据《分包合同协议书》的约定咨询费用应由被上诉人万达公司与上诉人在结算中一并扣除，但未能证明咨询费用已在结算中扣除的事实。上诉人在与被上诉人万达公司结算时未对其主张的争议项金额提出异议，且双方结算后最终扣减的金额高于工程审价审定单核减金额，故对上诉人关于计算咨询费用时应扣除争议项金额的主张，难以采信。被上诉人万达公司虽未在工程审价审定单上签字或盖章，但在二审中陈述其认可该审定单，并依据该审定单与上诉人就涉案工程进行了结算。因此，上诉人上诉理由不足，不予支持。据此判令：驳回上诉，维持原判。

【评析】

实践中，业主往往认为应支付给提供造价服务方的核减费责任主体为施工方，所以对于此部分咨询费用大都通过合同约定的方式排除在其责任范围之外，直接约定由施工方承担该笔费用，造价公司为了承接业主的造价审核服务，提高自身竞争力，往往也都默认上述合同安排，造价公司另一方面与施工方未产生直接合同关系，从而导致在发生纠纷之时，提供造价服务公司陷入尴尬地位，造成其追索核减费的难度。而此类案件在司法审判实践中，也往往莫衷一是，未形成统一的裁判思路，对于核减费的责任主体存在不同见解。

一种观点认为，核减费的最终承担者应是业主，业主、提供造价服务方之间存在建设工程造价咨询合同关系，虽约定核减费最终由施工单位支付，但根据合同相对性原则，该约定对合同以外的第三人即施工单位没有约束力，根据“谁委托谁付费”的原则，该费用仍需由委托人即业主支付。至于业主，其可以在履行支付义务后，向施工单位进行追偿。

另一种观点认为，业主与提供造价服务方自愿订立建设工程造价咨询合同，双方意思表示真实，双方约定核减费由施工单位承担，其内容不违反法律法规禁止性规定，应为有效。现业主与提供造价服务方就核减费的承担主体自行达成的协议系双方当事人对于自身权利的处分，意思表示真实，依约应由施工单位承担核减费。且施工单位在与业主签订的工程承包合同中，亦同意其承担核减费，故该笔费用应由施工单位直接向提供造价服务方支付。

笔者同意第二种观点，理由如下：

一、意思自治原则之考量

准确理解核减费的文义含义，避免机械认定追加的核减审计咨询费用承担主体。关于审计咨询费用，浙江省物价局浙价服2009（84）号文件规定的“自愿有偿，委托人付费”，基础审计咨询费用由业主承担毋庸置疑，但对于核减费，系因提供造价审核服务方核减施工单位送审造价超过5%而产生的附加费用，实践中，施工单位为了获得更高的工程报酬，对于送审造价的编制往往乱象丛生，而恰恰是因为施工单位编制送审造价不合理，导致提供造价审核服务方须追加审核资源，付出更多的审核成本，才能准确认定合理的工程造价金额，纠正施工方上报的虚高造价。纠偏代价即核减费由施工单位来承担也是合情合理的；另，浙江省物价局浙价服2009（84）号文件系针对工程造价咨询服务收费作出的原则性规定，该规定并未就费用的承担主体作出禁止性规定，现业主与提供审核服务方就审核附加费的承担主体自行达成的协议系双方当事人对于自身权利的处分，意思表示真实，法院理应遵循意思自治原则确认上述约定有效。

二、合同相对性原则之考量

本案中，施工单位虽基于合同相对性进行抗辩，但认可其为核减费的最终责任主体，并未突破合同相对性原则。诚然，合同当事人无权为第三方设定合同上的义务。一般来说，权利会对主体带来一定利益，而义务则会为义务人带来一定负担或使其蒙受不利益。如果合同当事人为第三人设定权利，法律进而推定，此种设定是符合第三人意愿的，各国法律均认可第三人纯受益合同的效力，但如果为第三人设定义务，则只有在征得第三人同意之后，该义务才可对其产生拘束力，故而，合同相对性并不当然绝对地排斥第三人的责任。

结合本案，施工单位易园公司认可涉案核减费最终由其承担，提供服务方中世公司作为债权人在与业主万达公司签订房地产咨询合同时接受了万达公司约定涉案核减费由施工单位承担的合同安排，表明其亦同意由施工单位支付该笔费用，而非业主万达公司。故通过探究第三方的真实意思表示，涉案核减费由施工单位易园公司承担并未突破合同相对性原则。

三、诉讼经济原则之考量

认定施工单位承担核减费并未损害其权益，同时也符合诉讼经济原则，提高司法效率。若在本案中机械地适用合同相对性，认定业主为核减费支付主体，业主履行支付义务后，再向施工单位进行追偿，这样势必会导致旷日持久的诉讼, 循着慎重、复杂的诉讼程序按部就班地处理多起无谓的纠纷,无视时间价值和人财物的耗费,在案多人少的司法环境下，这种不经济的诉讼看似在维护公平正义，实际却是额外增加司法负担，亦不符合当事人的诉讼期待。诉讼程序的设置最终都归结于定纷止争，平衡各方当事人的利益，通过司法程序保障利益秩序，在提高审判效率的前提下，保障法律的公平正义。

作者信息：余姚市人民法院 邱青霞

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