民事判决书——(2016)浙0281民初1235号

发布日期:2018-12-28 字号:[ ]


浙 江 省 余 姚 市 人 民 法 院

民 事 判 决 书

(2016)浙0281民初1235号

原告(反诉被告):浙江慈盛建设有限公司。

法定代表人:胡光裕,该公司董事长。

委托诉讼代理人:陈利青,浙江五磊律师事务所律师。

委托诉讼代理人:吴岳,浙江浙民律师事务所律师。

被告(反诉原告):余姚市春蕾电镀有限公司。

法定代表人:许勤丰,该公司经理。

委托诉讼代理人:王泽波,浙江联吉律师事务所律师。

委托诉讼代理人:诸密特,浙江联吉律师事务所律师。

第三人:钱佰康,男,1959年12月29日出生,汉族,住慈溪市长河镇大牌头村六根头。公民身份号码:330222195912299139。

原告浙江慈盛建设有限公司(以下简称慈盛公司)与被告余姚市春蕾电镀有限公司(以下简称春蕾公司)建设工程施工合同纠纷一案,本院于2015年10月12日作出(2014)甬余民初字第2263号民事判决。被告春蕾公司不服该判决,向浙江省宁波市中级人民法院提起上诉,浙江省宁波市中级人民法院于2016年1月29日作出(2015)浙甬民二终字第901号裁定,发回重审。本院依法另行组成合议庭进行了审理。期间,本院依职权追加钱佰康为本案的第三人,并于2016年8月12日、2016年9月20日、2016年9月26日三次公开开庭进行了审理。原告慈盛公司的委托诉讼代理人陈利青、吴岳,被告春蕾公司的法定代表人许勤丰及委托诉讼代理人诸密特均到庭参加诉讼,第三人钱佰康经本院合法传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告慈盛公司向本院提出诉讼请求:1.判令被告即时支付工程款2 829 709.50元,并自2014年4月8日开始以同期银行贷款年利率支付利息损失至判决确定的生效日止;2.确认原告对承建的被告厂房工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权;3.本案诉讼费由被告承担。后原告变更诉讼请求为:1.被告即时支付工程款2 911 548元;2.支付延期支付工程进度款的利息损失

153 470元;3.以本金2 700 985元支付自2014年4月8日开始以同期银行贷款年基准利率5.6%计算的利息损失至清偿之日止;4.以本金210 563元支付自2015年1月9日开始以同期银行贷款基准年利率5.6%计算的利息损失至清偿之日止;5.本案评估费78 983元由被告承担;6.确认原告对承建的被告厂房工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权;7.本案诉讼费用由被告承担。在本案审理期间原告又增加诉讼请求要求被告支付210 563元,并支付自2016年1月9日开始至清偿之日止以同期银行贷款基准年利率计算的利息损失。

事实与理由:2012年3月31日,原、被告就被告一号厂房工程签订了《建设工程施工合同》,合同约定了工程地点、工程规模、开工日期,竣工日期等,合同价款:采用可调价格合同,合同价款调整方法:按照实际工程量及桩基、土建、安装施工图纸调整;材料及物价在工期内涨幅在10%以内不做调整,超过10%可以补差。工程款(进度款)支付:双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间:1.基础完工,支付合同价的20%;2.一层楼板浇筑完工,支付合同价的10%;3.二层楼板浇筑完工,支付合同价的10%;4.屋面结顶,支付合同价的20%;5.粉刷工程开工,支付合同价的5%;6.主体结构完工,准备验收时(提交完整资料)支付合同价的10%;7.竣工验收合格后1个月内支付合同价的20%;8.余下合同价的5%作为保修金,自验收合格之后起,到期一年时返还2.5%,到期二年时返还2.5%;9.工程变更:由发包人出具工程变更联系单。2012年3月31日双方签订合同时,按被告要求,约定了工程价款5 754 630元(暂定),同时在专用条款六、合同价款及调整第23.2约定本合同采用可调总价合同。2012年5月5日原告收到被告的图纸,并确认开工,2012年5月15日原告按被告图纸并按2011年12月份信息价出具了被告一号厂房的《建筑工程预算书》,预算价为9 758 700元,下浮10%,工程总价计为8 782 830元。嗣后,原告按约施工,被告却不按时支付工程款。2014年1月8日原告承建的被告一号厂房竣工验收合格,2014年3月11日原告向被告寄送了工程结算书,然被告却对此不予认可,双方发生争议。按2012年12月信息价结算下浮10%,被告工程总造价应为:8 569 251元。后在(2014)甬余民初字第2263号案件审理期间,涉案工程进行了鉴定,经鉴定,工程造价为8 422 511元,然被告仅支付工程款5 300 400元,故被告尚需支付原告工程款3 122 111元。为保护原告的合法权益,特诉至法院。

被告春蕾公司辩称,1.原告诉称与事实不符。虽然原告与答辩人签订了建设工程施工合同,但其并未实际按约履行,涉案工程是由第三人钱佰康实际施工。原告与第三人钱佰康之间实质是挂靠关系,原告是为获取不法利益而出借资质,答辩人在不明真相的情况下签订了涉案施工合同,该合同因违反法律、法规的强制性规定而无效。答辩人位于余姚市临山镇临浦村的一号厂房建设工程,于2012年2月13日经三家单位投标,由第三人钱佰康代表的原告中标。在此后的合同签订及施工过程中,均由第三人钱佰康代表原告办理具体事务。当时,答辩人以为第三人钱佰康是原告指派的负责施工管理和合同履行的代表。直到答辩人偶然在裁判文书网上看到宁波市江北区人民法院(2014)甬北商初字第9号民事判决书时,答辩人才发现第三人钱佰康才是本工程的实际施工人,原告只是出借了建筑企业的资质,在名义上承包了本涉案工程。该生效判决书载明原告和第三人钱佰康均明确表示涉案工地系第三人钱佰康挂靠原告的方式承建。同时,宁波市江北区法院还审理查明:“慈盛公司与钱佰康签订的《工程项目经济责任内部承包协议书》约定慈盛公司任命钱佰康为该项目实际承包人和项目负责人,由钱佰康负责组建工程项目经理部,管理与本工程施工有关的一切事务,并承担工程施工中所发生的一切经济和法律责任;慈盛公司按工程总造价的8%收取管理费及税金等”。显然,原告与第三人钱佰康之间名为内部承包实为挂靠。对于该事实,本案原审判决第19页也认定了钱佰康是工程前期的实际施工人。故答辩人认为慈盛公司违法出借资质签订的建设工程施工合同是无效合同;2.工程施工合同无效后,涉案工程应当根据答辩人与实际施工人钱佰康约定的818元/的单价来结算。结合工程实际建筑面积和答辩人已付工程款的情况,本工程合同内应付剩余工程款为414 148元。如上所述,涉案建设工程施工合同是第三人钱佰康借用原告的资质而以原告的名义签订的,故该建设工程施工合同应是实际施工人钱佰康的真实意思表示,而且合同也是钱佰康在实际履行。在涉案工程招投标及签约过程中,第三人钱佰康与答辩人多次明确工程造价按每平方米818元计算。招投标期间,钱佰康以慈盛公司的名义提交建筑工程预算书一份,该预算书载明工程总造价为6 413 012元,单方造价为918.08元/㎡。该预算价下浮10%后,总造价约为

5 770 000元,单方造价为826元/㎡。正是基于该预算造价,2012年2月13日投标当天,第三人钱佰康和工程介绍人邹孟君、答辩人负责人王荐品书面签字确定工程中标造价为818元/㎡。2012年3月31日,第三人钱佰康又以原告的名义与答辩人签订建设工程施工合同一份,合同明确工程总建筑面积约为7 035平方米,合同价款为5 754 630元,折合单方造价为818元/㎡。2012年5月27日,第三人钱佰康又与答辩人签订内部协议一份,再次明确合同价款按每平方818元计,附属工程的标价计算按中标价相应价格推算,合同内总价不变,合同外增减部分下浮10%结算。显然,第三人钱佰康自始至终主张单方造价为818元/㎡。现工程实际建筑面积为6 986平方米,合同内总造价应为5 714 548元,扣除答辩人已付的5 300 400元进度款,本工程合同内剩余工程款为414 148元。3.原告在2012年5月15日单方面编制的工程预算书对答辩人没有约束力,原告不能擅自以该预算价作为计算工程进度款的基数。在建设工程施工合同认定无效后,原合同对当事人不再具有法律约束力,原告也不得基于原合同主张工程进度款,故原告要求支付延期进度款的利息损失更是没有约定和法定依据。本案诉讼中出现了两份工程预算书,其中答辩人提交法院的预算书是第三人钱佰康在投标时交给答辩人的,其上有慈盛公司的公章,是建设工程施工合同的组成文件,而慈盛公司提交法院的预算书是慈盛公司在施工合同签订后单方面编制的,答辩人对该预算书是不予认可的。且该预算价与合同价完全不同,但原告却混淆预算价与合同价的概念,以此作为工程进度款的计算基数毫无根据。况且合同认定无效后,有关工程进度款支付的条款也自始无效,显然,原告主张工程进度款的利息损失更是没有事实和法律依据。4.虽然建设工程合同无效,但工程价款的支付可参照实际履行的合同约定。本案根据当事人的约定或者现有证据,足以认定工程量和工程价款,无需再就工程价款委托鉴定,故答辩人对原告因单方申请评估而产生的78 983元评估费不承担责任。本案中约定工程价款的书面合同有二份,一份是2012年3月31日答辩人与原告签订的建设工程施工合同,另一份是2012年5月27日答辩人与第三人钱佰康签订的内部协议。这二份合同的实际履行人都是第三人钱佰康,虽然这二份合同在法律上是无效合同,但合同内容能反映出第三人钱佰康当时的真实意思。答辩人认为前一份合同中关于可调价格的约定,已被第三人钱佰康在后一份协议中予以变更,后一份协议明确合同价款按818元/㎡计,合同内总价不变。故涉案工程价款可根据该单价和工程实际建筑面积确定,至于工程量增减部分,也可以根据变更通知或联系单据实下浮10%后结算。显然本案无需再就工程价款委托鉴定,原告在原审中申请产生的评估费与答辩人无涉。综上,答辩人认为:没有资质的实际施工人第三人钱佰康借用有资质的原告的名义与答辩人签订的建设工程施工合同应当认定无效;工程款的支付应当参照实际施工人第三人钱佰康约定的818元/㎡的单价结算;合同无效后,原告主张工程进度的利息损失缺乏依据;因原告原因额外产生的评估费应由原告自行承担。恳请重审法庭查清事实,依法裁判。

反诉原告春蕾公司向本院提出反诉诉讼请求:1.判令反诉被告赔偿逾期交付经济损失788 000元(按逾期2 000元/天,计394天);2.本案反诉费用由反诉被告承担。后在庭审中反诉原告春蕾公司变更反诉诉讼请求为:1.判令反诉被告赔偿因逾期竣工、交付房屋而给反诉原告造成的经济损失3 600 000元;2.判令反诉被告向反诉原告提交相关的施工文件;3.本案反诉费由反诉被告承担。

事实与理由:反诉原、被告于2012年3月31日签订《建设工程施工合同》一份,合同约定:位于余姚市临山镇临浦村反诉原告的一号厂房由反诉被告建设施工,合同约定工程历时210天,同时又于同年5月27日签订内部协议一份,其中明确约定时间按210天计算,提前或推迟按每天2 000元奖惩。此后,反诉被告却未按约履行合同义务,长期拖延工期,经多次催告至2014年1月8日才勉强竣工,故提起反诉。

反诉被告慈盛公司针对反诉辩称,因反诉原告不按期支付工程款,反诉被告有权顺延工期799天,并已提交相应证据。合同约定是可变合同价,2012年5月3日出的图纸,反诉被告于同年5月15日按照调整后的图纸出具预算书,结合证据材料,反诉被告有权顺延工期799天,实际顺延是394天,反诉被告不应该承担责任。反诉原告反诉请求3 600 000元是毛算,按照评估价格有43.8元/㎡/月、7.98元/㎡/月、8.8元/㎡/月三个价格,原告认为不能按照这三个价格作为计算依据。根据《中华人民共和国坏境影响评价法》第二十四条、第二十五条、第二十六条等相关规定,涉及环评企业,首先有环境评估文件,环境评估文件通过批准以后建设项目才能建造,项目建成要进行环评验收以后才能组织实施,环评报告是建设工程能否使用的标准。不管什么时候建成的建筑物,只要环评报告没有出来情况下,该建筑物即使违规先建造了也不能使用,本工程是否逾期对反诉原告没有直接损失,只要该工程在环评报告出具之前完工,逾期时间多少对反诉原告是没有损失的。同时,反诉被告承建的只是厂房的土建工程,如果涉及损失也只能以工业厂房的标准计算,本案中反诉原告2011年委托进行环评,到2014年5月21日环保局才出具批准公告,涉案厂房于2014年1月竣工,依据相关法律规定,建设项目在环评影响评价文件未经法律规定的审批部门审查或审查后未予准许批准,该项目的审批部门不得批准其建设,建设单位不得开工建设,反诉原告在涉案工程竣工后才取得环评批准报告,才订立排污合同,不存在排污许可损失,同时对该事实,原审法院曾经向宁波环境保护局的职能部门调取相关意见,且原审中原、被告均无异议。所以评估报告中以包含排污许可证价值做出的43.8元/㎡/月没有事实和法律依据。因环境评估报告出具的时间为2014年7月份,取得以后企业才可以开展生产,在这之前的企业都可以使用该厂房,因为是环评企业,不能按照其他厂房租金7.98元/㎡/月、8.8元/㎡/月价格正常使用。综上,要求驳回反诉原告的这一反诉请求。关于资料的问题,双方款项结清后,相关的资料反诉被告是会协助的。同时反诉被告认为之所以工期延长是由于反诉原告支付工程款不及时。综上,请求驳回反诉原告不合理的反诉请求。

第三人钱佰康未作陈述,亦未向本院提交任何证据。

为证明自己的本诉主张,原告慈盛公司向本院提交了下列证据,经质证,本院认定如下:

1.建设工程施工合同1份,拟证明2012年3月31日原、被告就被告一号厂房工程签订了《建设工程施工合同》,对于合同价款的约定,合同暂定价为5 754 630元、合同价款及调整方式,合同可调总价款,竣工验收及结算按照实际工程量及桩基、土建、安装施工图纸。被告对证据的真实性无异议,对该证据的关联性有异议,被告认为尽管该证据系与原告出面签订的,但并没有实际履行,同时对该证据的合法性也有异议,这份合同是钱佰康借用资质签订的,钱佰康本人是没有施工资质的,故这份合同应当是无效合同。另外,这份合同封面上写着GF-1999-0201,这是建设部和工商行政管理局颁布的标准文本合同,从该合同的11页可以看出,合同价款及调整这一栏,明确非招标工程的合同价款,由发包人、承包人依据承包人投标时提供的工程预算书下浮10%计算在协议书内约定,合同条款23.2条款,合同价款在协议书内约定后,任何一方不能擅自改变,合同价款最后确定的方式也有了约定,但是该份合同与标准合同有出入,没有涉及可调价,两个都是固定价格,按照标准版本第二条应该是可调整价款,23.2规定了合同调整方法,23.3规定了具体在什么情况下才可以调整。被告认为即使合同约定的是这个价格,可调也是在合同协议价575万元价款的基础上根据工程量增减进行调整,不能像原告认为由于合同系暂定价,故可全部推倒。经审查,鉴于被告对该证据的真实性无异议,故本院对真实性予以采信。同时结合被告申请本院调取宁波市江北区人民法院的相关资料,可以看出该合同是第三人钱佰康挂靠在原告慈盛公司名下,以原告的名义签订的,该合同因违反法律的强制性规定,应属无效合同。

2.2012年5月15日建筑工程预算书(土建部分)1份,拟证明原、被告按图纸约定的工程款为8 782 830元,该份预算系按照2012年5月3日被告提交给原告的设计院出具的图纸制作的。被告对该证据的三性均有异议,认为系原告单方面制作,不具有法律约束力。经审查,本院认为该证据系原告自行制作,并未有被告的签章确认,故本院对该证据不予采信。

3.宁波威远工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书1份,拟证明总的工程量的金额(包括已增加的工程量)。被告对该证据的真实性没有异议,关联性有异议,认为涉案工程合同的单价系明确约定的,但评估报告是对整体工程做了全面的评估,评估方式违背了当事人之间的约定,对评估结果有异议,不予认可。经审查,鉴于被告对该证据真实性没有异议,故本院对该证据的真实性予以采信。对该证据的关联性本院将结合其他证据予以综合认定。

4.预拌混凝土合格证汇总表1份、主体结构分部工程监督验收通知书1份、函1份、工程款支付明细单(复印件)1组,拟证明被告逾期支付工程款以及原告计算利息损失的依据。被告对该组证据的真实性无异议,关联性有异议,不能证明要证明的内容。工程进度款的支付系根据工程实际的进度来确定的,不能按照混泥土搅拌来确定,而且该证据系后补的。原告认为被告逾期付款,并按照原告提交的预算造价为基数计算应当支付的工程款进度款,被告认为应该按照合同约定的575万元为基数来计算,另外,原告提交的证据并不能证明被告存在逾期付款及付款金额不足的情况,被告已经支付了原告530多万元的款项,系按照双方约定如期支付,并不存在逾期付款行为。本院认为,被告对该组证据的真实性无异议,故本院对该组证据的真实性予以采信。

5.建筑机械设备租赁合同1份,预拌混凝土购销合同1份,明峰建材集团股份有限公司(搅拌站)结算单1份,商品砼结算清单1份,项目工程班组操作责任制协议和承诺书共计6份,拟证明涉案工程原告实际施工的事实。被告对该证据的三性均有异议,不能证明原告待证的事实,本案已经查明,原告作为第三人钱佰康的挂靠单位出面对外签订建设工程施工合同,不排除在建设过程中原告出面对外签订混凝土、砼、建筑机械设备合同。相对正规的企业,混凝土及砼签约都是跟公司签约的,不能跟个人签订,个人没有施工资质,必须公司出面才能签订的,原告的身份地位其实就是建设工程施工合同的挂靠单位,并不能证明其实际施工,同时被告对项目工程班组操作责任制协议和承诺书的真实性有异议,被告无法确认下面签名的是原告的钢筋工、木工还有泥工。同时可以看出这些文书制作系虚假的,所有的班组责任协议书都是一个模式,其中有一份,泥工注明为清包工,落款时间为2012年4月26日的协议中明确约定的操作期限为2012年5月6日,但原告在本诉中称系2012年5月5日才拿到图纸确认开工的时间,那么2012年4月26日其怎么知道开工的时间为2012年5月6日,怎么知道建筑的面积为6 986平方米,合同的暂定面积为7 035平方米,最后实际工程的面积为6 986平方米,另外,该份协议已经明确为清包工,其中明确了砌墙等等,后面又有一份承诺书,证明其他小工又收到了涉案厂房墙体工程工资 10 000元,这与协议书存在矛盾,既然已经清包工了,何来墙体工程,故该组证据不真实,不能证明其要证明的事实。此外,(2013)甬北商初字第345号案件中,该案的被告即本案的原告申请第三人钱佰康出庭作证,证明涉案的工程系钱佰康挂靠在其名下,且双方之间系有内部承包协议的,在第二个(2014)甬北商初字第9号案件中,本案原告在该案庭审答辩时辩称涉案工程系第三人钱佰康承接后挂靠在其名下的,而且还提到原告对外付款系按照原告与第三人钱佰康之间承包合同,钱佰康提供送货单、送货发票的情况下,由本案原告按照钱佰康的指示付款,在那个案子里有本案原告与第三人之间的内部承包协议,也能证明两者之间的挂靠关系,原审(2014)甬余民初字第2263号民事判决书里面,也是认定钱佰康系实际施工人的事实。这些证据均可以证明原告与钱佰康之间的挂靠与被挂靠的关系。经审查,本院认为,从该组证据中并不能反映出原告实际做了多少工程量,且结合(2013)甬北商初字第345号、(2014)甬北商初字第9号的庭审笔录及本院对第三人钱佰康作的笔录,本院对该组证据不予采信。

被告春蕾公司向本院提交了下列证据,经质证,本院认定如下:

1.建筑工程预算书1份,拟证明该预算书系第三人钱佰康投标的时候交给被告的,上面有原告的盖章,该证据上的工程造价和单价与涉案的施工合同的合同价相呼应,在这个价格的基数上作出投标价的事实。原告对该证据的真实性没有异议,同时认为该证据系被告为了建设行政部门备案需要,提交给原告让原告盖章的,当时盖了好几份,该份证据的金额与合同的金额不一致,原告当时没有拿到图纸,没有制作过这份预算书,对关联性有异议。经审查,鉴于原告对该证据的真实性没有异议,故本院对该证据真实性予以采信,现原告虽提出是为了备案需要所做,对关联性提出异议,但对所主张的事实未提交证据,故其异议本院不予采纳,对该证据本院予以采信。

2.文书1份,拟证明涉案工程的单价及主要用哪些材料品牌的约定,该文书由第三人钱佰康、介绍人邹孟君及被告法定代表人签字确认的事实。原告认为,该份文书什么时候签订原告并不知情,对真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为,经庭后本院向第三人钱佰康核实,其自认该笔录上的签名系其所签,故本院对该证据予以采信。

3.便签1份,拟证明该份证据系第三人钱佰康出具给被告的,上面载明了楼梯炮台已经浇好,故第三人钱佰康系实际施工人,施工到屋面结顶为止的事实。原告认为从该证据只能看出工程的进度,不能看出第三人钱佰康系实际施工人,其只是工地管理人员。经本院与第三人钱佰康核实,该签名系其签的,也是其出具的,故本院对该证据予以采信。

4.图纸会审签到单1份,拟证明图纸出具时间是2012年4月25日,该签到表上有第三人钱佰康的签字,可以反驳原告认为2012年5月5日才拿到图纸的事实。原告对该证据真实性没有异议,同时认为原、被告双方之间的合同系2012年3月份签订的,2012年4月25日图纸会审通过,原告系2012年5月5日才拿到的图纸,并根据图纸出具了预算书。本院认为,原告对证据的真实性没有异议,故本院对该证据真实性予以采信。

5.2012年5月27日内部协议1份,拟证明涉案工程的单价为818元/㎡,附属工程按照相应价款推算,备注栏明确合同内总价不变,合同外增减部分下浮10%,落款由被告法定代表人及第三人钱佰康签字的事实。原告对证据的三性均有异议,同时认为第三人钱佰康并不能代表原告签订本协议,且第三人钱佰康签订本协议并没有告知原告,原、被告之间的合同约定的合同价款系可调价,但这份协议约定的系合同价不变的,同时该协议中并没有载明系涉案的1#厂房工程,被告还有其他的违章建筑,是不是其他部分原告不能确定。经审查,结合本院庭审后对第三人钱佰康所作笔录,第三人钱佰康承认系其与被告之间签订的该份协议,故本院对该证据的真实性予以采信,同时鉴于第三人钱佰康系没有资质的自然人,该份协议违反法律法规的强制性规定,故该份协议应属无效。

6.承诺书1份,工程进度表2份,拟证明第三人钱佰康系挂靠在原告名下,钱佰康是实际施工人的事实。原告认为该证据只能证明第三人钱佰康是原告的施工管理人员,并不能证明其系实际施工人。经审查,结合本院对第三人钱佰康所作笔录,其承认该组证据上的字系其签署的,故本院对该证据的真实性予以采信。

7.对邹孟君调查笔录及证人证言各1份,拟证明原、被告之间签订合同的基础以及价格依据,第三人钱佰康的行为代表原告的事实。原告认为,证人邹孟君陈述的事实原告并未参与,对证人邹孟君证言的真实性、合法性、关联性不予认可。本院认为,邹孟君的证人证言真实可信,本院予以采信。从该证人证言可以看出,第三人钱佰康当时是以个人的身份中的标,且以个人身份与原告先签订了一个文件,并且与证人说明了与原告系挂靠关系,由此可见被告应当从一开始就知道原告与第三人钱佰康之间系挂靠关系。

8.监理工程师通知单2份,第12、13期监理月报2份,拟证明涉案的工程至2013年5月已完成总工程量的70%,主体结构完工,屋面结顶,实际施工人钱佰康已经完成工程量至少70%以上的事实。原告对该组证据的真实性没有异议,但不能证明被告要证明的内容,故对关联性不予采信,涉案的工程是原告在管理、在施工的,前期钱佰康在管理,但管理不力,管理人员就变更了,后来人不见了。经审查,鉴于原告对该组证据的真实性没有异议,故本院对该组证据的真实性予以采信。

9.被告申请调取的宁波市江北区人民法院(2013)甬北商初字第345号询问笔录、庭审笔录及民事裁定书1组、(2014)甬北商初字第9号证据材料、庭审笔录及民事判决书1组,拟证明在宁波市江北区人民法院(2013)甬北商初字第345号、(2014)甬北商初字第9号案件中第三人钱佰康及原告都明确第三人钱佰康系挂靠在原告名下,钱佰康系实际施工人的事实。原告对该组证据的真实性没有异议,但对要证明的钱佰康系实际施工人有异议,原告在宁波市江北区人民法院陈述钱佰康系实际施工人只是为了自己的利益进行的抗辩,事实上并不是这个情况。经审查,本院认为该组证据系宁波市江北区人民法院已生效案件的卷宗材料,故对该组证据本院予以采信。从该组证据中的原告慈盛公司(甲方)与第三人钱佰康(乙方)签订工程项目经济责任内部承包协议书可见,原告慈盛公司与第三人钱佰康系挂靠关系,第三人钱佰康系涉案工程的实际施工人。

10.宁波宏环电子有限公司建设工程施工合同1份、余姚市东浦电镀厂厂房施工合同1份,拟证明涉案工程所在地同类同档厂房市场建造价,涉案工程818元/㎡系合理的。原告认为与本案不具有关联性。经审查,本院认为该组证据系案外人签订的建设工程施工合同,与本案不具有关联性,故本院对该组证据不予采信。

为证明自己的反诉主张,反诉原告春蕾公司向本院提交了下列证据,经质证,本院认定如下:

1.建设工程施工合同1份、2012年5月27日内部协议1份、开工报告1份、竣工验收报告1份,拟证明双方约定工期为210天,实际开工日期2012年5月5日,实际竣工日期2014年1月8日,工期延误394天,同时涉案的工程始终明确是电镀厂房项目,实际建筑面积为6 986平方米。反诉被告认为反诉原告提交的这些证据不能证明其要证明的事实,原、被告之间签订的合同工期系210天,但涉及到工程量增加时,工期则应当顺延,现涉案的工程量增加了100多万元,2012年6月10日被告只支付了20万元,按照合同约定应当支付115万元,本案中诉争的是厂房,并不是电镀工程,电镀工程是一个企业的概念;对于内部协议反诉被告不予认可,系反诉原告和第三人钱佰康签的,反诉被告并不知情,对于建设工程施工合同,开工报告、竣工验收报告的真实性没有异议,对关联性有异议,不能证明反诉原告要证明的事实。本院认为,鉴于反诉被告对建设工程施工合同,开工报告及竣工验收报告的真实性没有异议,故本院对建设工程施工合同,开工报告及竣工验收报告的真实性予以采信。对于2012年5月27日的内部协议,在本诉部分的认证中已作认定,不再重复论述。同时庭审中,原、被告认可涉案工程逾期394天,竣工面积为6 986平方米,故本院对上述事实予以认定。

2.余姚市企业投资项目备案登记表、建设用地规划许可证、建设用地批准书、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证1组、2014年6月23日宁波市环保局出具的宁波市建设项目排污权申购指标核准意见书1份、2014年6月24日签订的宁波市排污权出让合同1份、宁波市收费缴款通知书(缴款明细表)1份、宁波市环境保护局关于余姚市春蕾电镀有限公司电镀厂房搬迁项目环境影响报告书的批复1份,拟证明2011年被告项目搬迁,当地政府批准使用土地,2012年领取了相关的规划、建筑施工许可证,签订合同施工,工程竣工以后才向环保局申请环评,不存在原告所说的被告未批先建,原告工期逾期导致被告环评延期取得,延误被告开工时间的事实。原告对真实性无异议,对关联性有异议,被告的证明目的是房屋建造以后才能取得环评,但根据规定,环保项目必须先审批后建设。同时宁波市环保排污指标核准意见书核准的时间为2014年6月23日,涉案工程竣工的时间为2014年1月8日,即本工程没有因为逾期给被告的排污权申购指标造成任何影响,没有造成实际损失,缴款通知书中的缴款时间是根据核准意见书中核准后交税的,排污权出让合同签署的时间是2014年6月24日,这些证据的时间节点都是在工程竣工之后,没有因为逾期给被告造成任何实际损失,宁波市环境保护局关于余姚市春蕾电镀有限公司电镀厂房搬迁项目环境影响报告书的批复时间也是2014年6月25日,有关环评的任何资料时间都是在2014年6月份之后,故原告没有给被告造成损失。本院认为,原告对真实性无异议,故本院对真实性予以采信,同时,2014年6月25日出具的宁波市环境保护局关于余姚市春蕾电镀有限公司电镀厂房搬迁项目环境影响报告书的批复中提到:“……原则同意余姚市春蕾电镀有限公司电镀厂房搬迁项目于余姚市临山镇临浦村建设。环境影响报告书经批复后,可以作为本项目建设和日常运行管理的环境保护依据。”可见,到2014年6月25日,涉案工程才被同意建设,故反诉原告认为因反诉被告的行为影响其电镀企业的经营并不成立,故对反诉原告要证明的情况,本院不予采信。

3.宁波信德房地产评估有限公司出具的房地产估价报告、情况说明各1份,拟证明反诉原告春蕾公司的损失的事实(对电镀以及非电镀租金做了明确区分)。原告认为按照《中华人民共和国行政许可法》第八十条第一款之规定,排污许可证是不能出租的,按照实际租金为标准计算是违反法律规定的,《浙江省排污许可证暂行办法》第二十八条也有相应禁止性规定,所以对价格的评估不合法,不予认可。此外,原、被告之间的合同约定的系建造厂房并不是电镀企业,故按照43.8元/平方米/月是没有依据的,即使存在损失也应是一般厂房的租金损失。经审查,本院认为该评估报告系经当事人申请后,法院选定的,且反诉被告亦未申请重新鉴定,故本院对该证据予以采信。

4.排放污染物许可证(副本)1份、关于余姚市春蕾电镀有限公司环境保护初审意见1份,拟证明被告原来就是电镀企业,原来就有排污许可,现因政府搬迁政策,搬迁到新的地方,不是电镀行业新建项目的事实。原告认为根据《中华人民共和国坏境影响评价法》第二十四条、第二十五条、第二十六条等相关规定,搬迁的项目也需要重新报环评,环评通过后才能进行建设。本案被告在2006年已有排污许可证,现在搬迁了,以前的就终止了,该组证据与本案不具有关联性,合法性有异议,真实性没有异议。本院认为,鉴于原告对该组证据的真实性没有异议,故本院对该组证据的真实性予以采信,但关联性不予采信。

5.甬环整办函(2011)3号文件、余政办发(2011)125号文件、余环整办(2011)6号文件1份、建设工程规划许可证申请表1份,拟证明涉案工程是按照政府的整体规划进行的电镀厂房搬迁工程,是政府相关部门联合起来的、有组织、有计划的集体搬迁项目,对此环保部门早已介入并进行了评估、预审、监督管理,故涉案工程在规划的时候已经取得环保等相关部门的审批同意,并不存在被告违规建厂的事实。原告对该组证据的真实性没有异议,关联性有异议,环保验收和建设验收并不存在关联性,因为环评报告没有做出来所以环评验收不能进行,环评报告作出的时间系2014年6月,但涉案工程系2014年1月竣工的,故与建设工程没有关系,故不具有关联性。经审查,鉴于原告对该组证据的真实性没有异议,故本院对该组证据的真实性予以采信。

6.余姚市临山污水处理有限公司章程1份,营业执照1份,BOT电镀废水集中处理工程协议书1份,拟证明被告等6家电镀企业共同出资成立专项的污水处理企业的事实,原告在建厂房的时候已经按相关部门的要求做好了电镀污水的集中处理工作,已经做到了三同时。原告认为该章程及BOT协议书原件没有,故对该证据真实性有异议,同时认为即使该证据系真实的,也只是企业内部关系,排污事实应当通过环保部门批准,没有批准则与其他民间机构签订的协议其合法性不能保障。经审查,该组证据与本案不具有关联性,故本院对该组证据不予采信。

7.王鹏询问笔录1份,拟证明搬迁6家电镀企业环评审批是市环保局批量处理的,除被告之外的5家企业已经在2013年审批通过并实际投产,被告由于厂房没有竣工,电镀生产线类型及设备不能确定而导致环评审批滞后,环评的试生产、竣工验收审批及排污许可申领必须在厂房竣工后才能进行,建设项目中“三同时”问题是由环保部门在行政管理中解决处理的,而与本案建设工程民事纠纷无关,原告的工程逾期是导致了环评审批、排污许可滞后的主要原因。原告认为该证据形式上并不合法,按照规定该证据属于证人证言的范畴,证人应当出庭作证,现证人没有出庭,故不能作为证据,同时从该证据中可以看出,环评审批并不是以厂房竣工为前提条件,被告多次提到生产线,但涉案的厂房系有图纸的,故生产线是可以确定的,生产线没有确定下来导致的环评审批拖延与工程施工无关。经审查,本院认为该证据属于证人证言的范畴,证人应当出庭作证,现证人未出庭作证,故本院对该证据不予采信。

为证明自己对反诉的抗辩主张,反诉被告慈盛公司提交了下列证据,经质证,本院认定如下:

1.预拌混凝土合格证汇总表1份、主体结构分部工程监督验收通知书1份、函1份、房屋建筑工程竣工验收报告复印件1份、工程款支付明细及附件复印件1组,拟证明工程进行的时间节点与合同约定的时间有时间差,被告存在逾期付款的事实。被告对该组证据的真实性没有异议,但合法性、关联性有异议,预拌混凝土合格证汇总表记载的系2012年5月-2013年1月,系一次性估计的,并不能反映当时的实际情况,亦不能反映当时实际的付款进度,依照双方合同约定原告在每个月25日提供当月完成的工程量及下个月的计划报告给监理及被告,在确认质量结果后14天内被告向原告支付工程进度款,若超过约定时间没有支付,则可以要求延期付款。付款通知、支付进度款的时间都是有规定的,另外按照合同约定应当按照合同价来确定付款的金额。本院在本诉已对该组证据作认定,故在此不再重复认定。

2.宁波市环境保护局关于余姚市春蕾电镀有限公司电镀厂房搬迁项目环境影响报告书的批复、宁波市环境保护局建设项目环评文件拟批准意见公告1份、宁波市环境保护局建设项目环评审批决定公告1份,拟证明环评通过的时间系2014年7月12日,涉案工程于2014年1月竣工的事实。被告对该组证据的真实性没有异议,不能证明原告待证的事实。依据被告提交的相关证据,该证据上有环保部门的盖章,环评报告为什么2014年才出具,被告并不清楚,不能因为网上公布的滞后,就要被告承担相应的责任。经审查,本院对该组证据予以采信。

本院依职权向第三人钱佰康作询问笔录1份,并当庭向原、被告出示该笔录,原告对该证据的真实性及合法性没有异议,关联性有异议,从整个笔录来看第三人钱佰康并没有对自己的身份作个明确的回答,到底是自己承包还是挂靠,仅仅说涉案的工程是其做的,如果是其承包的,在法官询问其涉案工程是按照 1 396元/㎡或818元/㎡时,其回答不清楚,说明其并不是实际施工人,另法官在询问其“你和被告签订内部协议的时候原告是否知情?”其回答知道,但并没有具体回答是怎么知道的,故该证据并不能证明第三人钱佰康是实际施工人。被告认为2012年2月13日的便签,之后的承诺书,工程进度表,2012年5月27日内部协议都是第三人钱佰康签的字,对于这些的真实性都予以认可。这个工程的主体是第三人钱佰康完成的,其已经按照合同约定主体工程全部完成,并增加了部分工程,原告没有参与的,同时钱佰康亦确认涉案工程的附属工程是被告单位做的,原告没有做。关于增加的工程量有100多万元,被告不予认可,具体应当以联系单为准,关于图纸变更,原告认为被告有两份图纸,其实这个变更仅仅是层高变化,原来的第一层增加1米,原来的第二、三层给减了50公分,但总的层高是不变的。经审查,本院认为,该证据系本院依职权对第三人钱佰康所作的,故本院对该证据予以采信。

本院依职权向宁波市环科院余姚工作站工作人员沈建建做了询问笔录1份,原告对该证据没有异议。被告对该证据的三性均有异议,认为该笔录只是对审批过程作了陈述,并没有针对被告特殊的搬迁项目,按照宁波市环保局说法集体审批集体申报都是统一部署的,故与本案不具有关联性,同时他并没有直接管理过被告的整体搬迁项目,余姚工作站没有环评审批的资质,涉案项目必须经过宁波环科院审批,故不能证明原告待证的事实。经审查,本院认为该证据系本院依职权作出,故本院对该证据予以采信。

根据原、被告陈述、答辩及本院采信的证据,本院对本案的事实认定如下:2011年3月3日,宁波市环境污染整治工作领导小组办公室发了甬环整办函【2011】3号文件即关于电镀行业污染整治有关事项的函,就宁波市电镀行业污染整治有关事项发了通知。2011年8月3日,余姚市人民政府办公室发余政办发【2011】125号文件,印发了余姚市电镀行业进一步改造提升工作方案的通知。2011年8月5日,余姚市环境污染整治工作领导小组办公室也发文余环整办【2011】6号文件,印发了全市电镀企业年新鲜水用量控制指标的通知。被告企业作为电镀企业也在整治范围内,需要搬迁到新的工业区。2011年1月6日,余姚市发展和改革局出具余发改备(2011)6号余姚市企业投资项目备案登记表一份,登记项目名称为余姚市春蕾电镀有限公司电镀厂房搬迁项目,有效期两年。2011年1月13日,被告取得涉案工程的建设用地批准书。2011年1月24日,被告取得涉案工程的建设用地规划许可证。2012年1月11日,被告取得涉案工程的建设工程规划许可证。2012年4月17日,被告取得涉案工程的建筑工程施工许可证。

为在新的工业区内新建厂房,被告在案外人邹孟君的介绍下认识了第三人钱佰康。2012年2月13日,在案外人邹孟君的见证下,第三人钱佰康与被告负责人签订了一份书面材料,约定了涉案工程的主要建材及818元/平方米的结算价。2012年3月31日原、被告签订《建设工程施工合同》一份,原告为承包人,被告为发包人,合同第一部分协议书中约定:工程名称为被告一号厂房、工程地点为余姚市临山镇临浦村,工程规模为总建筑面积约7 035㎡,开工日期以开工报告日,实际进行施工日开始算起,竣工日期210天(国家法定节假日除外,双休日不除外)等,合同价款金额为5 754 630元(暂定)等。

合同签订后,原告向被告提供建筑工程(预)算书一份,表明:建筑面积为6 985.243㎡;工程造价为6 413 012元;单方造价为918.08元/㎡;

2012年4月2日,原告慈盛公司(甲方)与第三人钱佰康(乙方)签订工程项目经济责任内部承包协议书一份,约定工程名称为余姚市春蕾电镀有限公司厂房1#厂房,建筑面积为7 035平方米;工程地点为临山镇临浦村(临山工业区);合同价款5 754 630元;经甲方审查批准,任命钱佰康为该项目实际承包人,和项目负责人,即承包方。由项目实际承包人负责组建本工程项目经理部,管理与本工程施工有关的一切事物,并承担本工程施工中所发生的一切经济和法律责任;甲方按工程总造价的8%收取管理费及税金,其他规定费用由乙方另行交付;工程款必须专款专用,主材凭发票转账支付,工资按工资清单支付。乙方负责及时与建设单位办理好竣工结算,负责督促建设单位(业主方)将所有的工程款如期全额汇入甲方指定的银行账户,并及时与公司办理好工程结算和缴清相关费用,甲方相应的扣除管理费、税费及其他费用,其余部分支付给乙方等。

2012年5月27日,被告与第三人钱佰康签订内部协议一份,约定合同价款按每平方818元计,附属工程的标价计算按中标价相应价格推算。1.其他约定内部协议中所提到的以及有抵触的,按内部协议为准。时间按210天计算、提前或推迟按2 000元/天奖或罚(时间从2012年5月5日开始算起)。3.……。付款方式:……。备注合同内总价不变,合同外增减部分下浮10%结算。

涉案工程于2012年5月5日开工,2014年1月8日通过竣工验收。竣工验收的建筑面积为6 986平方米。增加的工程量为118 533元。

至目前为止被告已经支付的工程款为5 300 400元。

另查明,被告春蕾电镀公司曾申请宁波市环境保护科学研究设计院进行环境评估。宁波市环境保护科学研究设计院在评估后作出余姚市春蕾电镀有限公司电镀厂房搬迁项目环境影响报告书一份,载明:2011年9月1日,建设单位根据项目基本情况进行了第一次公示。2013年1月8日,宁波市环境保护科学研究设计院根据工程分析及环境影响预测结果进行了第二轮公示,公示时间为10个工作日,而后进行了个人和团体的公众意见调查。2013年3月,通过上述工作的整理汇总,编制完成《余姚市春蕾电镀有限公司电镀厂房搬迁项目》(送审稿),并于2014年4月2日召开评审会,形成专家评审意见,宁波市环境保护科学研究设计院按照专家评审意见对报告书送审稿进行修改形成报批稿,现由建设单位报请环保主管部门审批。

2014年5月21日宁波市环境保护局对建设项目环评文件拟批准意见进行公告,公告期为2014年5月21日至2014年5月28日。2014年6月23日,宁波市环境保护局出具《宁波市建设项目排污权申购指标核准意见书》一份,核准被告提交的《宁波市建设项目排污权申购指标申请表》,据此2014年6月24日被告与宁波市环境保护局签订了《宁波市排污权出让合同》,出让期限从合同生效之日算起,被告并缴纳了相关费用。2014年6月25日,宁波市环境保护局作出甬环建【2014】30号文件,对被告电镀厂房搬迁项目环境影响报告书作出批复,载明:一、结合《浙江省电镀行业污染整治方案》(浙环发【2011】64号)及《关于电镀行业污染整治有关事项的通知》(甬环整办函【2011】3号)要求……。根据环境影响报告书结论、报告书评审意见、市评估中心评估意见、余姚市环保局初审意见,原则同意余姚市春蕾电镀有限公司电镀厂房搬迁项目于余姚市临山镇临浦村(临山镇工业功能区北区)建设。环境影响报告书经批复后,可以作为本项目建设和日常运行管理的环境保护依据……。六、该项目建设须委托有工程环境保护监理资质的监理单位进行环保监理,有关监理计划报我局备案。项目结束后,工程环保监理报告须作为项目竣工环境保护验收的依据。七、项目建设应严格执行“三同时”制度,在初步设计及施工图设计中认真落实各项环保要求。项目试生产须报我局检查同意。……请余姚市环保局加强对该项目建设和运行过程中的日常环境保护监督管理工作。2014年7月2日宁波市环境保护局对建设项目环评审批决定进行公告。

原审中依据被告春蕾公司的申请,本院依法委托宁波信德房地产评估有限公司对涉案工程在当地的租金进行鉴定,宁波信德房地产评估有限公司出具了房地产估价报告及情况说明。评估报告载明由于该厂房涉及电镀行业的特殊性,出租人在出租房屋时厂房作业区的租金中包含了排放污染物许可证,因此本次估价结果中的电镀作业区的租金价值已包含排放污染物许可证的价值。经鉴定,确定估价对象按房屋建筑面积确定的估价权益(市场租赁)价值为43.80元/㎡/月(电镀作业区部分),该价值是按电镀行业第三方获得在该厂区经营需支付费用计算所得,其中包含了按同类地段普通工业厂房租金8.80元/㎡/月。

原审中,根据原告慈盛公司的申请,本院委托宁波威远工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了鉴定,鉴定结论为:余姚市春蕾电镀有限公司一号厂房工程总建筑面积为6 985.56平方米,鉴定工程造价为8 151 778元,其中增加工程量部分的工程价款为118 533元。

另查明,2013年6月26日,案外人宁波本金贸易有限公司向宁波市江北区人民法院起诉慈盛公司买卖合同纠纷一案即(2013)甬北商初字第345号案件,在2013年7月26日该案的庭审中,慈盛公司认可第三人钱佰康是春蕾工地的实际施工人,并陈述是钱佰康中标后挂靠在被告慈盛公司,在庭审时涉案工程尚未竣工,大概还有二至三个月再竣工。在2013年8月8日的第二次庭审中,钱佰康出庭作证,在证人证言中钱佰康陈述业务是其谈好以后再以被告慈盛公司的名义做,这个工地是由其在负责,要向慈盛公司交管理费。

本案中就本诉部分双方有以下几个争议焦点:

1.第三人钱佰康是否是涉案工程的实际施工人,原、被告签订的合同是否有效及原、被告在导致建设工程施工合同无效中各自的过错程度?

2.涉案工程造价是以鉴定为准还是以818元/平方米结算?

3.被告是否需要支付原告逾期支付工程进度款的利息损失?

4.原告是否享有优先受偿权?

针对第一个焦点:原告慈盛公司认为原、被告签订的合同系有效的,第三人钱佰康系涉案工程的项目管理人员。被告春蕾公司认为原、被告签订的合同系无效的,系第三人钱佰康挂靠在原告慈盛公司名下,借用原告慈盛公司的资质与其签订的合同,其在宁波市江北区人民法院相关判决书出来之前并不知道钱佰康系实际施工人,故其并不存在过错。本院认为,建设工程施工合同的承包人与其在册职工签订合同,将其承包的全部或部分工程承包给其职工施工,并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的,可认定为企业内部承包合同。首先,原告慈盛公司并未提交证据证明钱佰康是其公司在册员工及对其承包的工程在资金、技术、设备、人力等方面给予了支持;其次,从第三人钱佰康与原告慈盛公司签订的内部责任承包协议中已经明确第三人钱佰康系涉案工程的实际承包人;再次,在(2013)甬北商初字第345号案件的审理中原告慈盛公司陈述涉案工程系第三人钱佰康中标后挂靠在其名下的、第三人钱佰康的证言亦自认涉案工程系其谈好业务以后,再以原告慈盛公司的名义做的。综上分析,本院认为,原告慈盛公司与第三人钱佰康之间签订的协议名为内部承包,实际系钱佰康挂靠在原告慈盛公司名下施工,钱佰康系涉案工程的实际施工人,故其以原告慈盛公司的名义与被告春蕾公司签订的建设工程施工合同以及2014年5月27日其与被告春蕾公司签订的内部协议都是无效的。原告慈盛公司明知第三人钱佰康不具有相应资质,允许其挂靠在其名下,签订施工合同,其对导致合同无效存在过错且过错较大。而由被告春蕾公司提供的2012年2月13日第三人钱佰康及证人邹孟君签订的文书、证人邹孟君的笔录及钱佰康在(2013)甬北商初字第345号案件的证言可以看出,第三人钱佰康当时是以个人的身份中的标,且以个人身份与被告春蕾公司签订了一个文件,并且与证人说明了系挂靠的关系。2012年5月27日第三人钱佰康又与被告春蕾公司签订内部协议,综上可见,被告春蕾公司从一开始就知道第三人钱佰康系涉案工程的实际施工人,其与原告之间系挂靠关系,而并不是被告辩称的其并不知情,故其对合同无效亦存在一定过错。结合本案的实际情况,本院酌情认定原告慈盛公司对合同无效承担70%的责任,被告春蕾公司对合同无效承担30%的责任。

针对第二个争议焦点,原告慈盛公司认为依据双方合同的约定涉案工程价款系5 754 630元(暂定),系可调节合同,故最终应当以审计为准。被告春蕾公司认为其与实际施工人钱佰康之间有内部协议,约定的价格为818元/㎡,应当以其为结算的依据。本院认为,涉案的工程是第三人钱佰康挂靠在原告慈盛公司的名下,其系实际施工人,故其与被告春蕾公司约定的818元/㎡系双方真实意思的表示;另第三人钱佰康陈述涉案的工程系其施工完成的,原告慈盛公司虽主张其做了部分工程,但未提交有效证据证明其实际施工了,故依照相关法律规定,本院认为应当以实际施工人钱佰康与被告签订的818元/㎡,按照实际的厂房面积6 985.56平方米计算工程款。又因第三人钱佰康在实际施工工程中确有增加工程量,在庭审中,原、被告双方对增加的工程量价值为118 533元予以认可,故本院认定涉案工程的工程价款为5 832 721.08元。

针对第三个争议焦点,原告认为,应当按照原、被告之间合同约定的付款日期,以审计出来的工程造价为基数,计算逾期支付工程进度款的利息。被告认为,首先,工程进度款应当按照合同中约定的合同价款为基数,参照合同约定的付款时间来计算到期应付的工程款,现被告已经支付原告530多万元,且完全是按照合同的约定支付,故被告不存在逾期付款的行为。其次,涉案合同是无效的,原告亦无权主张逾期支付工程进度款的利息。本院认为,原告慈盛公司与被告春蕾公司之间签订的合同系无效合同,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”但该条规定的主要是指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款,合同中关于工程进度款支付时间的相关约定归于无效。故对原告要求被告支付延期支付工程进度款的利息损失的诉讼请求,本院不予支持。

针对第四个争议焦点,原告要求确认对其承建的被告厂房工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权;被告认为从工程竣工完毕到原告提出要求已远远超过6个月期限。本院认为,依据相关法律规定,建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格,承包人可以主张工程价款优先受偿权。尽管原、被告之间的建设工程施工合同无效,但原告系该涉案工程的承包方,涉案工程于2014年1月8日竣工,原告于2014年5月21日向本院提起诉讼,未超过法定时间,故原告在被告拖欠其工程款的范围内对其承建的被告厂房工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。

本案中,针对反诉部分的争议焦点为被告是否有损失及损失应当按什么标准计算?

针对这一争议焦点,被告认为原告存在工程逾期完工的情况,应按电镀行业第三方获得在该厂区经营需支付费用计算所得43.8元/㎡/月(电镀作业区部分)计算其损失;原告认为被告未按约付款,应顺延相应工期,其不应承担被告的损失,更不应按照包含排污许可证价值作出评估的价格计算被告损失。本院认为,涉案的建设工程施工合同虽系无效合同,但原、被告在庭审中均认可涉案工程的正常工期在210天左右。现原、被告双方亦认可涉案工程工期延误394天,确实影响了被告正常的生产经营活动,被告因工期延误确有损失。但对上述损失的承担应当结合原、被告的过错予以认定。结合本案,原告主张工期延误是被告延期付款所致的情况,但原告并未提交证据予以证明,故对原告的这一主张,本院不予采纳。同时,根据本院调查可见,工期延误实际是实际施工人钱佰康的个人原因所致,而对钱佰康成为涉案工程的实际施工人原、被告均知情且认可,综上,对因钱佰康个人原因而导致的工期延误的损失,原、被告均有过错。结合本案的实际情况,本院酌情认定原告对被告因工期延误产生的损失承担70%的赔偿责任。因被告系新建厂房,尚未实际生产,故应参照使用房屋租金的方式计算被告的损失;在原审中,依据被告春蕾公司的申请,本院依法委托宁波信德房地产评估有限公司对涉案工程在当地的租金进行鉴定,宁波信德房地产评估有限公司出具了评估报告,经鉴定,确定估价对象按房屋建筑面积确定的估价权益(市场租赁)价值为43.8元/㎡/月(电镀作业区部分),该价值是按电镀行业第三方获得在该厂区经营需支付费用计算所得,其中包含了按同类地段普通工业厂房租金8.8元/㎡/月。被告认为应当按照43.8元/㎡/月计算租金损失,本院认为,根据国家法律规定,建设项目的环境影响评价文件未经法律规定的审批部门审查或审查后未予批准的,该项目审批部门不得批准其建设,建设单位不得开工建设。被告在涉案工程竣工后才取得环评批准,即2014年5月21日宁波市环境保护局才对建设项目环评文件拟批准意见进行公告,2014年6月25日,宁波市环境保护局才作出甬环建【2014】30号文件,对被告电镀厂房搬迁项目环境影响报告书作出批复,原则同意余姚市春蕾电镀有限公司电镀厂房搬迁项目于余姚市临山镇临浦村(临山镇工业功能区北区)建设。之后被告才与宁波市环境保护局签订《宁波市排污权出让合同》,在工程建设期间并未取得排污许可,故被告损失应按同类地段普通工业厂房租金8.8元/㎡/月计算,原告逾期394天即为12.97月,原告应当赔偿被告的损失应为797 303.88元的70%即558 112.72元。

综上,本院认为,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定,建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收合格承包人请求参照合同约定支付工程价款的应当予以支持。本案中,原、被告之间的合同系无效的,第三人钱佰康挂靠在原告的名下,系涉案工程的实际施工人,但第三人钱佰康在本案中并未就被告拖欠的工程款提出诉讼请求,而原告系与被告签订建设工程施工合同的合同相对方,故对原告要求被告支付工程款的诉讼请求的合理部分本院予以支持。经审查,涉案工程的总价款为5 832 721.08元,被告已经支付工程款5 300 400元,故被告春蕾公司尚需支付原告慈盛公司工程款532 321.08元。对原告就拖欠的工程款主张的优先受偿权的诉讼请求,本院亦予以支持。对原告要求被告承担评估费的诉讼请求,因涉案工程系按照818元/平方米进行结算,除增加部分工程量需要进行鉴定外,无需就整个工程进行重新鉴定,故本院酌情认定被告承担原告评估费1 149元。导致合同无效,原告慈盛公司、被告春蕾公司均有过错,故原、被告双方的损失应当按照各自的过错程度予以承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定,涉案工程于2014年1月8日竣工,于2014年11月3日经鉴定得出增加部分的工程量为118 533元,确认涉案厂房的实际面积为6 985.56平方米,现原告主张从2014年4月8日起结合质保金的支付期限分段计算逾期付款的利息损失,本院予以确认。具体计算方式本院认为应当结合原、被告的过错,由被告支付原告从2014年4月8日起至2014年11月3日止按照原告主张的年利率5.6%以166 498.50元为基数计算的利息损失的30%即1 623.92元,由被告支付原告从2014年11月4日起至2015年1月8日止按照原告主张的年利率5.6%以240 685.03元为基数计算的利息损失的30%即730.08元,由被告支付原告从2015年1月9日起至2015年5月10日止按照原告主张的年利率5.6%以386 503.06元为基数计算的利息损失的30%,即2 182.46元,由被告支付原告从2015年5月11日起至2016年1月8日止按照中国人民银行同期同类贷款利率以386 503.06元为基数计算的利息损失的30%,即4 022.05元,由被告支付原告从2016年1月9日起至判决确定的履行之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率以532 321.08为基数计算的利息损失的30%。反诉被告赔偿反诉原告因工程逾期给反诉原告造成的损失558 112.72元。对于被告要求原告交付土建工程的施工文件的诉讼请求,本院予以支持。(包括1.图纸会审记录、工程洽商记录;2.施工组织设计;3.开工报告;4.工程定位测量记录;5.钢筋、水泥、砖、石、砂、防水材料、隔热保温、防腐材料、轻集料试验汇总表、出厂证明文件及试验报告;6.预制构件汇总表、出厂合格证及试验报告;7.钢筋焊接试验报告;8.砼(砂浆)配合比;9.砼、砂浆试块试验报告汇总表、试验报告;10.砼抗渗试验报告;11.商品砼出厂合格证、复试报告;12.砼施工日记;13.地基验槽记录;14.隐蔽工程验收记录;15.沉降观测记录;16.结构工程中间验收记录;17.分部、分项验收记录。)第三人钱佰康经本院合法传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼,并不影响本院依法审理并作出判决。综上,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条,最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定,判决如下:

一、被告余姚市春蕾电镀有限公司支付原告浙江慈盛建设有限公司工程款532 321.08元;

二、被告余姚市春蕾电镀有限公司支付原告浙江慈盛建设有限公司从2014年4月8日起至2014年11月3日止按照原告浙江慈盛建设有限公司主张的年利率5.6%以166 498.50元为基数计算的利息损失的30%,即1 623.92元,从2014年11月4日起至2015年1月8日止按照原告浙江慈盛建设有限公司主张的年利率5.6%以240 685.03元为基数计算的利息损失的30%,即730.08元,从2015年1月9日起至2015年5月10日止按照原告浙江慈盛建设有限公司主张的年利率5.6%以386 503.06元为基数计算的利息损失的30%,即2 182.46元,从2015年5月11日起至2016年1月8日止按照中国人民银行同期同类贷款利率以386 503.06元为基数计算的利息损失的30%,即4 022.05元,从2016年1月9日起至判决确定的履行之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率以532 321.08为基数计算的利息损失的30%;

三、被告余姚市春蕾电镀有限公司支付原告浙江慈盛建设有限公司评估费1 149元;

四、原告浙江慈盛建设有限公司就工程款532 321.08元在其为被告余姚市春蕾电镀有限公司承建的余姚市春蕾电镀有限公司一号厂房工程的工程折价或者拍卖价款中优先受偿;

五、驳回原告浙江慈盛建设有限公司的其他诉讼请求;

六、反诉被告浙江慈盛建设有限公司支付反诉原告余姚市春蕾电镀有限公司损失558 112.72元;

以上款项限于本判决发生法律效力后十日内付清。(如银行汇款,可将履行款汇至以下账户,开户银行:中国农业银行余姚市支行,户名:余姚市人民法院执行款专户,账号:39602001040010142,汇款时一律注明本案案号)。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息(加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间)。

七、反诉被告浙江慈盛建设有限公司于本判决生效后十日内向反诉原告余姚市春蕾电镀有限公司交付以下施工文件:1.图纸会审记录、工程洽商记录;2.施工组织设计;3.开工报告;4.工程定位测量记录;5.钢筋、水泥、砖、石、砂、防水材料、隔热保温、防腐材料、轻集料试验汇总表、出厂证明文件及试验报告;6.预制构件汇总表、出厂合格证及试验报告;7.钢筋焊接试验报告;8.砼(砂浆)配合比;9.砼、砂浆试块试验报告汇总表、试验报告;10.砼抗渗试验报告;11.商品砼出厂合格证、复试报告;12.砼施工日记;13.地基验槽记录;14.隐蔽工程验收记录;15.沉降观测记录;16.结构工程中间验收记录;17.分部、分项验收记录;

八、驳回反诉原告余姚市春蕾电镀有限公司的其他反诉请求。

本案案件受理费33 637元,反诉受理费17 800元,合计    51 437元,由原告浙江慈盛建设有限公司负担33 822元,被告余姚市春蕾电镀有限公司负担17 615元。鉴定费11 600元,由反诉原告余姚市春蕾电镀有限公司负担3 480元,由反诉被告浙江慈盛建设有限公司负担8 120元。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七日内,凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费,如银行汇款,收款人为宁波市财政局非税资金专户,账号为376658348992,开户银行:宁波市中国银行营业部。如邮政汇款,收款人为宁波市中级人民法院立案室,汇款时一律注明原审案号。逾期不交,作自动放弃上诉处理。

 

                            审  判  长    杜  健

                            代理审判员    唐  萍

                            人民陪审员    李建灿

 

 

 

                           二〇一七年二月三日

本件与原本核对无异

                      书  记  员    徐  琼






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