认罪认罚从宽程序的风险及其规制

——以律师全覆盖背景为视角

罗洋增

论文提要：

认罪认罚从宽程序以被告人认罪为基础，以诉讼程序简化为特征，其正当性取决于认罪是否具有自愿性和真实性。现阶段我国认罪认罚从宽程序面临着可能的内外部及程序风险。外部风险潜在的原因包括非法侦查讯问行为存在、律师实质帮助权缺失和证据先悉权的缺陷等；内部风险潜在的原因包括当事人的主观原因、作为理性经济人的利弊考量等；程序风险则表现为庭审的简化引起的虚化、程式化等。欲有效防范此类风险的发生，需要在审前阶段确立必要的审查机制，也需要在审判阶段建立专门的审查程序，还需配套的律师有效帮助机制并积极探索证据展示制度。

以下正文：

近年来，我国刑事案件总量居高不下，总体保持平稳上升趋势，2013-2017年度共审结一审刑事案件548.9万件（上一时期为414.1万件）。（1）与此同时，法官员额制在各地稳步推行，法官队伍更加专业化、精英化。据不完全统计，全国入额法官人数约12万人，仅占原有总数的60%。（2）两者共同作用势必导致法院在一定时期面临案多人少的现实困境。在这一背景下，两高三部于2016年联合发布的《办法》不仅从实体上对认罪认罚的被告人予以从宽处罚，更从程序上形成有效的程序分流机制，是目前我国刑事司法制度改革的一项重要内容。根据其要求，被告人须自愿如实供述自己的罪行方可依法从宽处理。以认罪为前提，以程序简化为特征，“自愿如实供述”作为从宽的基本条件，在整个程序构建中的重要性不言而喻。但“自愿供述”≠“自愿如实供述”，强迫性认罪、虚假认罪等情况或有发生。笔者认为，建立在认罪基础上的程序简化固然可以提高诉讼效率，但其本身蕴含着诸多风险，如内部风险、外部风险、还有相配套的程序性风险，这些风险有的是程序本身所固有的，有的则是在我国现行刑事司法体系下所特有的，这些风险的存在可能在一定程度上会影响认罪认罚程序的正当性。《办法》及相关制度对此类风险防范不足，风险分析并在此基础上针对防范，对于本项改革的推进具有重要的价值和意义。

一、认罪认罚面临的外部风险

选择认罪程序即意味着放弃部分权利，同意以更便捷的方式接受处罚。这种程序简化的理论基础是基于尊重被告人的自由意志和程序选择权，强调在自愿认罪的框架下，给予相应的程序保障。《办法》第一条就规定“被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议……可以依法从宽处理”；第五条规定“应当保障犯罪嫌疑人、被告人获得有效法律帮助，确保其了解认罪认罚的性质和法律后果，自愿认罪认罚”。但由于我国现行刑事诉讼体系自身仍存在一定缺陷，“司法公正尤其是程序公正的问题还没有根本解决，特别是侦查程序中的程序公正与法治成熟的国家相比还有不小的距离”。（3）因此，尽管顶层设计十分强调认罪的自愿性，但实践中强迫性认罪的风险依然较高。

（一）非法侦查讯问行为

我国刑诉法规定了不得强迫自证其罪、讯问录音录像、羁押讯问需在看守所内进行以及非法证据排除规则，但立法尚没有赋予当事人保持缄默的自由。刑诉法第118条之规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”。因此，我国关于不得强迫自证其罪的规定，主要针对刑讯逼供行为，并非保障供述的自愿性。同样，立法仅仅排除通过刑讯逼供或冻、饿、晒、烤、疲劳讯问等非法方法获取的有罪供述，而通过威胁、引诱、欺骗等方法获取的有罪供述并不在排除范围之列。实践中以不当利益引诱、不实信息欺骗、或以“签了字就放你出去”等行为都有可能导致被告人的强迫性认罪。

虽然作有罪供述的被告人并不必然选择该程序，即非自愿供述并不必然导致非自愿认罪，但是供述过有罪言词的经历会对被告人选择认罪产生巨大的心理影响：一方面实施犯罪的人没有理由不去选择认罪从宽程序去获得较轻的量刑；另一方面无罪之人在被迫供认自己有罪的情况下，基于自己的多次“有罪供述”以及多次“签字捺印”，对未来可能被定罪的恐惧，以及尽早摆脱羁押状态的迫切心理，也会影响当事人选择能够尽快结案的认罪从宽程序。因此，侦查阶段违规讯问导致强迫性认罪的可能性极大。

（二）律师实质帮助权欠缺

基于公权力与被告人天然悬殊的地位差异，获得律师帮助无疑是被告人极为重要的一项诉讼权利，而在基于被告人认罪程序中，律师帮助权更是对认罪自愿性的基本保障：首先，律师在讯问中在场，有利于确保有罪供述的自愿性；其次，律师通过对证据的综合评价有利于被告人做出是否认罪的风险预判；再次，律师通过释明法律后果确保被告人在明知的状态下作出是否认罪的选择；最后，律师可以通过与公诉、审判部门就犯罪事实的定性以及相应情节探讨，增强其认罪的自愿性。此外，律师还可以申请变更强制措施，减少羁押带给被告人的认罪压力。总之，律师帮助权对认罪自愿性的保障是不可或缺的。

针对此，我国目前试点的刑事案件审判阶段律师辩护全覆盖正是大大降低外部风险的有效方法之一，能够平衡公权力可能对当事人造成的过度、不利影响，其要求普通程序的被告人未聘请律师的应通知法律援助中心指派律师为其提供辩护，简易程序的被告人除明确拒绝外应通知值班律师为其提供法律帮助服务。但在实践中，辩护全覆盖无论在深度还是广度上都极为有限。

其一，目前只试点审判阶段律师辩护全覆盖，并未涵盖侦查、起诉阶段，尤其是侦查阶段，是证据收集最重要阶段，被告人最原始的口供，可能涉及的无罪罪轻证据均形成于此，但此阶段的律师辩护率极低。

其二，律师在侦查阶段权限受较大限制。首先，法律并未赋予律师侦查讯问时在场的权利；其次，律师在侦查阶段的调查取证权缺乏明确法律规定；再次，律师在侦查阶段没有阅卷权；最后，律师虽有申请变更强制措施的权利，但缺乏实质参与权。

其三，律师辩护全覆盖仍存在诸多不足。法律帮助值班律师服务对象是适用简易程序且并未委托辩护人的被告人，大前提是自愿认罪。从制度设计的原意看，是为了确保被告人充分了解被指控的犯罪事实、定性以及相应风险，确保其真实知晓对应法律后果。但运行过程中定位畸形：首先，法律帮助是由审判部门作出法律帮助通知书与起诉书一起送达值班律师而启动该程序的，此时的值班律师并不是站在辩护人角度参与诉讼，而是作为法院的“合作者”，释明法律后果以及相应可能的量刑情节，有甚者可能成为“游说者”，不仅不能增强认罪认罚的自愿性，反而会进一步导致强迫性认罪风险的增加。其次，值班律师提供服务的内容限于法律咨询、法律释明，其接触到的并非是实体案卷，而仅仅是一纸起诉书，上面仅有指控的事实、定性以及列举的证据材料梗概，有些甚至以“等”字涵盖，当事人无罪罪轻线索或被隐藏。最后，值班律师不具有辩护人的地位，所谓的法律咨询、程序选择也只能是就相关的规定和政策向被告人进行解释，对于被告人自愿、真实选择认罪程序作用不大，反而会导致其提供的法律帮助失之于形式化。

就法律援助律师来看，由于津贴有限，站在理性经济人角度，他们更倾向于把时间放在委托代理的案件上。为了在更短时间内完成援助任务，他们通常会把辩护策略定位在罪轻辩护，很少做无罪辩护。一方面是因为援助律师由当地法律援助中心指派，受当地司法行政机关管辖，业务范围也基本在该辖区，作无罪辩护往往会给公诉机关造成较大压力，导致关系紧张，出于各方面考量，会更加倾向于作罪轻辩护；另一方面认罪可以得到从轻处罚，通常可作为一种法定量刑情节予以辩护，无论是出于时间成本还是经济成本，援助律师都更倾向当事人认罪服法。

（三）证据先悉权的缺位

理论上，被告人只有充分了解控方所掌握的证据，才能更为准确地预测审判结果，从而作出是否认罪的决定，因此证据先悉权是认罪自愿性的重要保障。刑诉法以阅卷权的形式保障了当事人的证据先悉权，但这种证据先悉权存在以下特点：其一，被告人被排除在阅卷权主体范围之外。由于我国刑事辩护率低，实践中多数被告人没有辩护人帮助其行使包括阅卷权在内的各种与辩护有关的权利；而在认罪认罚程序中，这种权利的缺位意味着被告人是在对影响自身定罪量刑的证据只知梗概的状态下作出是否认罪认罚的选择，不仅无法预判，而且为追诉方夸大、诱导提供了方便。其二，侦查阶段阅卷权的缺失。基于侦查阶段的保密原则，辩护人的阅卷权局限在审查起诉和审判阶段，即使当事人一开始就委托了辩护律师，也无权提出阅卷要求，而只能“向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况”。其三，公诉机关对其掌握的无罪罪轻证据没有强制披露义务。刑诉法仅规定了辩护人的申请权，若辩护方无从知晓，那么这些材料就没有机会发挥价值。

二、认罪认罚面临的内部风险

如果说外部风险关注的是被告人的自愿性，侧重保障程序的公正；那么内部风险关注的则是被告人认罪的真实性，即是否真正实施了犯罪，侧重保障结果的公正。虽然被告人有处分权利的自由，但如果与事实真相不符，即无辜者自愿认罪导致判刑引发错案，显然与立法原意相悖。司法实践中确实存在速裁或简易程序中因被告人错误认罪、错误判决的实例，尤其在轻微刑事案件中，由于被告人自愿认罪，又有相应证据印证，即使发生错案也难以被发现，如果放任为之会极大危害司法本身的严肃性，破坏法律权威。

（一）主观原因

被告人基于自身认识错误或者某些缘由自愿认罪，这种情况隐蔽性极强，被告人通常不会反悔、不会上诉或申诉，极易导致错案的发生。

被告人可能会基于对犯罪的认识错误而选择自愿认罪，具体可分为事实认识错误和法律认识错误。如《非自然死亡》第三集中的被告人始终承认自己有罪并深深忏悔，直至具有专门知识的法医发现庭审出示的证物菜刀并非真正凶器，才纠正了这一起可能发生的错案。本案中被告人处于混沌状态，记不清自己是否实施过被指控的行为，在警察讯问和自责心理的驱使下供述自己有罪，直到新物证的出现才真相大白；后者如被告人实行合法行为或具有免责事由却错误认为自己有罪。基于认识错误而选择认罪的人一般认为自己有罪或对无罪缺乏认知，此时讯问者如果采用一定方式的诱导或以较轻的刑罚相诱惑，被告人往往深信不疑。

除了认识错误之外，被告人还可能基于一定的功利目的选择认罪，其中最普遍的就是顶罪，特别在交通肇事、危险驾驶类案件中的“顶包”行为。究其原因——顶包成本不高，一旦达到构罪标准就要面临刑事处罚，而顶包成功即可脱罪，失败了也无非从重处罚。

（二）理性考量

我国刑事实体法中对认罪认罚从宽程序并没有明确规定，但却有关于对认罪从宽的规定，如刑法明文规定的自首和坦白均被认为是认罪认罚从宽的两种表现形式；2017年3月最高法《关于常见犯罪的量刑指导意见》也指出，除自首、坦白外，对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。作为理性经济人，面临选择时都会追求利益最大化，权衡利弊，趋利避害。对于有罪者而言，选择是趋利的，追求利益最大化的结果就是选择认罪程序，适用较为快捷的诉讼程序获得较轻的量刑；但对于无罪者来说，其选择是避害的，考量的是不认罪适用普通程序获得无罪裁判和认罪悔罪适用认罪从宽程序获得较轻量刑间的权衡。因此，获得无罪判决的可能性，即无罪判决率对于他们而言是很重要的参考依据。

但是，我国的无罪判决率低是一个不争的事实。根据最高人民法院2015年至2018年的工作报告，2014年至2017年我国公诉案件的无罪判决率分别为0.044%、0.054%、0.053%和0.048%。简言之，公诉案件的无罪判决率比例约在万分之五左右。此外，法院判决无罪会直接影响公诉部门的考核指标，一般博弈的结果可能是公诉部门撤回起诉，而并非直接宣告无罪。低无罪判决率显然不能代表存在冤假错案，但对当事人的影响是不容忽视的。在“坦白从宽、抗拒从严”的普世观念下，如果拒不认罪，可能在审判阶段被认为是一种 “认罪态度不好”的表现，构成对被告人从重量刑的理由。（4）此外，有些被告人可能还会抑制自己的辩护行为，宁愿承认一些不存在但是对定罪量刑不重要的犯罪事实来换取量刑上的从轻处罚，在盗窃、诈骗等作案次数较多但数额不大的轻型犯罪中或有发生。平衡各项利弊后出于理性经济人的风险考量导致的认罪，是影响我国认罪认罚从宽程序正当性一个无法回避的消极因素。

三、认罪认罚面临的程序风险

办案流程简化，证明标准弱化，审理期限缩化，庭审流程虚化是该程序在实践中可能出现的情况。程序预设的基本功能之一是合理配置司法资源。因此，对审限也提出了较为明确的要求，在时间上压缩了办案机关审查认罪认罚真实性的可能。对于可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，可以适用刑事案件速裁程序，一般应当在十日内审结，实践中平均审理天数仅为7天，庭审程序一般五分钟；（5）对于可能判处三年有期徒刑以上的案件，可以适用简易程序，一般应当当庭宣判。在如此有限的时间内，需要特别斟酌定罪量刑等核心工作，这对法官的要求极高，承办人对案件的心证很大程度上依赖于庭前对案卷的书面审查，而书面审查的依据又基本来源于公诉机关提供的案卷材料。这就使法官极易形成片面心证的可能，对案件当事人带有一种先入为主的看法，很难有充足时间、精力审查被告人认罪真实性的问题。（6）实践中，起诉和庭审环节中诸多审查工作均被简化，又进一步加大了审查的难度，非常不利于当事人权益的保障。另一方面，在当前司法实践中，口供仍然处于一个相当重要的地位，案件的事实证明过程很大程度上依赖于被告人的口供。大量轻微刑事案件的调查取证过程、审判流程都是围绕口供开展对证据的相互印证，通过旁证的辅助来增加法官的内心确信。当过度依赖时就会忽视对其真实性的审查，加大误判风险，可能造成案件在尚未排除合理怀疑的情况下仅因当事人认罪认罚就草草结案，有违认罪认罚程序设立的初衷。

四、认罪认罚制度的风险防范

如前文所述，认罪认罚从宽程序的潜在风险很大程度上是由于现行刑事司法体系有待完善所致，因此从根本上有赖我国刑事司法体系的正当化。随着审判程序的公平、公正、公开程度提高，无辜者宣告无罪的机率大大增加，虚假认罪发生的风险自然降低，例如目前推行的以审判为中心的诉讼制度改革就有利于实现庭审实质化。然而，我们同样应该认识到，程序的正当化不足以完全解决所有问题，有些仍需要采取相应措施加以完善。

（一）程序前置，查明原意

风险主要形成于审前阶段，因此从源头加以防范切实可行，建议完善审前阶段的审查程序。实践中，一般对被告人认罪认罚的审查较为宽泛。笔者认为，至迟应在审查起诉阶段查明其真实意图。当案件由侦查机关向公诉机关移送审查时，公诉机关应至少审查以下几方面内容：一是对案件事实的审查。公诉部门应认真审查案卷，并结合当事人的供述以及代理人、辩护人的意见全面审查案件事实，查证各项证据是否确实充分，是否符合起诉标准；二是对认罪认罚真实性的审查。公诉机关宜对当事人在侦查阶段所作出的认罪认罚供述是否具备可信性及合法性，对有无强迫、威胁其认罪认罚的情形进行审查。只要确定意思表示为其本人真实意思表示，且已充分清楚认罪认罚可能带来的法律后果，方可继续依照认罪认罚的要求进行相应程序分流。三是对采取的强制措施进行审查。公诉机关宜根据案件的类型以及当事人的主观恶性、认罪悔罪态度对案件进行综合考量，对没有必要羁押的应及时变更强制措施，对于明显具有社会危害性或人身危险性的必须收押，未采取的应及时纠正。

（二）审判模式，简而不减

认罪认罚程序的风险虽形成于审前，但如果审判过程中能够发现并及时中止，仍能有效防范此类风险的发生。这就要求法官在审判阶段切实担负起对认罪的严格审查义务。首先，案件进入审判阶段，若是片面追求合理配置司法资源，对认罪的真实性审查欠缺完备，审理过程中出现重点不突出、庭审走过场、开庭程式化等情形，势必严重危害当事人权益，影响司法公正。在适用认罪认罚从宽程序的案件中，选择正当的程序，才更符合立法者在确保公正基础上提高效率的初衷。正确的程序选择要求建立在查清事实的基础上，标准之一便是是否达到排除合理怀疑的定案标准，达不到就不能通过当事人的认罪来降低此标准，一味适用该程序。其次要纠正不认罪认罚即从重从严的认识，被告人未选择这一程序的也不能因此以抗拒从严为由科以不合理的判决，保障被告人的程序选择权。最后，即使被告人认罪认罚也不能单以此标准直接适用该程序，宜注重对适用条件的审查，防止自认其罪、自证其罪的可能。具体而言，当案件起诉至法院时，法院应在受理案件后继续对案件事实及认罪认罚的有效性进行审查。一是对案件事实的审查。由于认罪认罚从宽程序的特殊性，法院应着重审查案卷中的证据材料，并结合被告人供述和诉讼代理人、辩护人的意见进行综合考量，形成罪与非罪、此罪或彼罪、罪轻罪重的心证。二是对认罪认罚有效性的审查。由于在适用认罪认罚从宽程序的案件中，对案件的事实审查基本已在庭前完成，因此庭审流程大幅简化，开庭时间大为缩短。笔者认为，法官在庭审中应结合该程序的特点，将庭审的重心转移到审查被告人认罪认罚的真实性上，确认其认罪认罚的真实性、合法性没有疑问，并结合全案事实作出相应判决。

（三）律师保障，有效辩护

法律援助、法律帮助与委托辩护不同，后者质量可以通过市场把控，前者在当事人与律师间并没有契约关系，辩护、帮助质量仅依靠律师的职业道德、执业经验及相应的评价体系。

1.提高值班律师、援助律师的准入门槛。有效辩护的质量很大一部分依赖律师自身的职业道德和执业经验，法律援助中心宜将值班律师、援助律师的选择范围重点放在这两块，即择优选择职业道德好、社会评价高以及执业经验丰富的律师。

2.完善激励机制。由于援助经费很大程度上依赖于地方财政，力度十分有限，宜加大精神激励制度。在工作中加大对从事法律援助、法律帮助工作的优秀律师的宣传，通过媒体提高律师曝光率；对作出突出成绩的律师，援助中心应上报司法行政部门予以表彰。

3.完善评价体系。建立包括审判部门、公诉部门、援助中心、当事人等在内的评价体系，采用形式审查、实质审查、问卷调查等相结合的形式对值班律师进行案件质量评估，评估结果可作为奖惩依据。

（四）积极探索，证据展示

为确保被告人认罪的自愿性，应保障其在认罪前充分了解控方所掌握的证据，即保障证据先悉权。这包括以下三方面的内容：

其一，证据先悉权应由辩方享有，包括被告人及辩护律师。考虑到被告人自行阅卷的诸多困难以及对被害人、证人保护的需要，在证据先悉权的实现方式上，宜探索配套的证据展示制度。比较适宜采取的是由辩护人到相应阶段查阅、摘抄、复制证据材料然后向被告人说明、出示。

其二，侦查阶段有限的证据先悉权。对于在侦查阶段即选择认罪的，也应保障其事先知悉的权利。为防止当事人以选择认罪为借口借机了解侦查证据，妨碍取证、危及侦查，侦查机关可采取有限的证据先悉权：根据办法第8条向犯罪嫌疑人、辩护律师听取有关认罪认罚的意见之前，允许辩护律师查阅证据材料，但不允许复制和摘抄。辩护律师在查阅之后只能就证据的内容进行说明，不得透露提供者和来源。 

其三，公诉机关应强制披露当事人无罪罪轻证据。人民检察院应主动披露侦查机关收集到的关于当事人无罪或者罪轻的证据，不能片面以申请为前提。